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Direito Agrário - foto: Prof. Júlio Barcelos

Direito de superfície: categorização da propriedade bifronte e cotejo com a Lei da Venda de Terras a Estrangeiros

por Rogério Reis Devisate.

 

NOTAS INTRODUTÓRIAS

A Lei Federal 5.709/71 regula a venda de imóveis rurais a estrangeiros, em contundente resposta ao grave cenário revelado pela CPI da venda de terras a não nacionais (Congresso Nacional, 1967)[1], cujo conteúdo estudamos profundamente, quando tivemos acesso aos seus vários volumes e apensos, ora destacando breves trechos do que a respeito já escrevemos[2]:

No Volume II há peculiar documento, intitulado “Audiências perante a Subcomissão da Comissão de Bancos e Moeda, do Senado dos Estados Unidos das América”, onde consta importante depoimento lá prestado (fls. 235 e seguintes), no qual lemos:

[…] O Sr. Senador […] – Quantos acres calcula V. Sa. Que possua? […] – Bem, ao todo, possuo entre dois e meio e três milhões de acres lá […] Não há experts na América Latina: há tão-somente graus de ignorância”.

Mais um pequeno trecho merece lembrança:

Graves referências são feitas sobre “implicações quanto à segurança nacional” (item e – fls. 1507 c/c 1509, item 2.2 – n.g.) e acerca da ideia de possível linha em torno do Paralelo 15 […] se mantemos ou não a soberania brasileira em vastas áreas do nosso território […] são citadas áreas imensas […] e sobre fazenda […] com cerca de trinta quilômetros de largura por cento e trinta de extensão”[3]

Antes de avançar, convém registrar que essas aquisições já foram declaradas nulas pelo Poder Judiciário, nos muitos processos que pudemos consultar.

É importante considerar que a Constituição Federal, no seu art. 190[4], estabelece que a lei criará limitações a essa modalidade de aquisição e, também, ao arrendamento. Adiante melhor falaremos a respeito, enquanto lembramos que a Lei 13.986/20 flexibilizou restrições ao ingresso do capital estrangeiro em imóveis rurais, embora não signifique novel regra especial, regulamentadora e substitutiva daquela antes mencionada, inclusive por tramitar no Congresso Nacional projeto de lei específico (PL 2963/2019)[5], mais flexível que a norma vigente e que admite a aquisição de posses, algo difícil de ser controlado pelo Estado e pela sociedade, já que não registráveis nos cartórios do RGI.

Sobre o tema, em fevereiro de 2021, a Comissão Nacional de Assuntos Fundiários da União Brasileira dos Agraristas Universitários (UBAU) endereçou Parecer ao Congresso Nacional, sugerindo a ampliação dos debates, com a realização de audiências públicas, apontando sombras na legalidade e constitucionalidade daquela proposta normativa. Mais recentemente, a Procuradoria Geral da República[6] emitiu Nota Técnica[7] em semelhante sentido e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil também já se pronunciou.[8]

Nada há de errado ou questionável na necessidade expansionista ou no interesse de qualquer país. Não há nuance de qualquer sorte de preconceito ou resistência a povos ou nações. A grande questão é: por qual motivo não somos, também, protecionistas, expansionistas ou nacionalistas? Se outros podem tudo fazer para proteger os seus, hoje e no futuro, por qual motivo não podemos valorizar e proteger o que é nosso e os nossos produtores nacionais?

ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: NOVO PARADIGMA

Há poucos dias, os EUA adotaram ação protecionista, com medida para restringir a compra de suas terras por estrangeiros (no caso concreto, chineses)[9], depois que foram adquiridos 100 hectares[10] há cerca de 20 quilômetros de base militar. Ora, se apenas 100 hectares causaram essa repercussão, imaginemos o que não ocorreria se a questão envolvesse algumas das imensas áreas que aqui temos, com apenas um título aquisitivo[11] envolvendo dezenas de milhares de hectares.

Sobre a providência do governo americano[12]:

“O Departamento do Tesouro dos Estados Unidos anunciou nessa sexta-feira (5) que a compra de terras […] pode se tornar mais difícil para empresas e cidadãos estrangeiros sob a nova regra elaborada pelo órgão e publicada hoje (5) no Registro Federal dos EUA.

De acordo com a Reuters, a nova medida expandiria a jurisdição do Comitê de Investimento Estrangeiro do Tesouro, entidade responsável por revisar investimentos estrangeiros e transações imobiliárias para possíveis impactos na segurança nacional. […] A proposta do Tesouro acontece depois que o Grupo Fufeng da China comprou, em julho de 2022, 121 hectares com planos de construir uma fábrica de moagem de milho”…

Na mesma linha, já dizia Alessandro Octaviani[13]: “China e EUA: proteger seus mercados contra o controle por capitais estrangeiros. Na China […] A lei de 2020 continua restringindo ou proibindo o investimento externo em diversas áreas”.

O jornal espanhol El Pais já publicou que o Brasil é um dos cinco (5) países do mundo que mais vende terras nessas condições[14], o que não nos outorgou melhor posição econômica ou geopolítica, nos deixando, mesmo, mais vulneráveis ao que já ocorre no continente africano.

Sobre a realidade africana, já escrevemos:

“São livros não publicados no Brasil, com títulos como China’s Second Continent: How a Million Migrants Are Building a New Empire in Africa[15] (Segundo continente da China: como um milhão de migrantes estão construindo um novo império na África), THE DRAGON’S GIFT the real story of china in Africa[16] (O presente do dragão: a estória real da China na África) e Will Africa Feed China? [17] (A África alimentará a China?).

Há outros, sobre temas correlatos e aquelas vastas áreas continentais, dos quais ora destacamos: Land grabbing. Come il mercato delle terre crea il nuovo colonialismo[18](Como o mercado de terras cria o novo colonialismo), Il land grabbing e la guerra d’Africa[19] (A grilagem de terras e a guerra na África) e Land Grabbing in Africa: The Race for Africa’s Rich Farmland[20] (Grilagem de terras na África: a corrida pelas ricas terras agrícolas da África).”[21]

DIREITO DE SUPERFÍCIE: NATUREZA JURÍDICA DA PROPRIEDADE BIFRONTE[22] E COTEJO COM A LEI DA VENDA DE TERRAS A ESTRANGEIROS

 

O Sistema Jurídico brasileiro não adotou o Direito de Superfície no anterior Código Civil, então seguindo diretriz que não recomendava a sua adoção. É importante essa contextualização para se compreender que, mesmo no tempo em que muitos imigrantes chegavam ao Brasil, não se permitia a copropriedade – e, afinal, é disso que se trata, notadamente quando se considera o teor dos artigos 1375 e 1376, ambos do atual Código Civil, como faremos adiante.

Todavia, para fugir do rigoroso sentido da copropriedade, que pode causar alguma resistência, preferimos introduzir o uso da expressão “propriedade bifronte”.

Caio Mario da Silva Pereira[23] ensina que “a superfície importa em desmembramento da propriedade” e que “a extinção dela implica o remembramento” e isso nos parece reforçar a ideia de copropriedade (ou propriedade bifronte, como dissemos).

É assim que o Código Civil trata a questão, o que fica claro e evidente da leitura do teor do seu 1373, que estabelece que, com o fim da concessão do direito de superfície, o proprietário “passará a ter a propriedade plena”:

Artigo 1375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário. (n.g.)

Passará a ter a plena propriedade por não a possuir, enquanto viger a concessão do Direito de Superfície.

A situação se reforça com o teor do art. 1376, do Código Civil, que diz:

Art. 1376. No caso de extinção do direito real de superfície em consequência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um. (n.g.)

Ora, a rigor, só pode ser desapropriado quem tem a propriedade sobre o imóvel.[24]

A autonomia do superficiário em relação ao seu Direito Real e copropriedade (ou propriedade bifronte) é tão grande que o Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal[25] possui enunciados interessantes, dos quais dois aqui lembraremos:

    1. …“a propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e garantia” (Verbete 249/CEJ – trecho citado),
    2. …“os direitos e obrigações vinculados ao terreno e, bem assim, àqueles vinculados à construção ou à plantação, formam patrimônios distintos e autônomos, respondendo cada um dos seus titulares exclusivamente por suas próprias dívidas e obrigações” (Verbete 321/CEJ – trecho citado).

Por menos que se queira tratar como copropriedade (ou propriedade bifronte), é o que se vê com a verdadeira incorporação do direito real próprio, dominial e superficial, em coisa alheia imóvel. Soa, assim, algo semelhante à Servidão[26], onde ocorre uso e utilidade do imóvel dominante sobre o serviente, sendo, também, passível de registro imobiliário.

É crível que, menos do que palavras, a realidade fática e a subsunção (com a incidência do fato sobre a norma) afastarão a área sombreada entre a liberdade contratual e a tipicidade dos Direitos Reais, para permitir a categorização do instituto e nos dar a resposta jurídica adequada.

Além disso, é Direito Real que não corresponde aos de Garantia, que são o Penhor, a Anticrese e a Hipoteca, como define o Código Civil, no seu artigo 1419[27] e, não possuindo esta natureza, tem tratamento específico e, no caso dos imóveis rurais, distinto do aplicável ao Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01).

Caio Mário da Silva Pereira[28] registra que “tudo aquilo que se edifica ou planta adere ao solo – omne quod solo inaedificatur, vel implantatur, solo cedit (Gaius)” e trata o tema como “desdobramento da propriedade”, criticando a sua extensão ao “direito de plantar”, dizendo que “é de todo inconveniente” e fazendo advertência acerca da preferência dada ao superficiário, no caso de alienação do bem, por considerar criar depreciação ao direito do proprietário original, invertendo “a situação, instituindo um poder maior ao que, por natureza, é acessório” (n.g.).

Leandro Augusto Neves Corrêa e Marcelo de Rezende Campos Marinho Couto[29] citam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: “Com ele coexistem a propriedade originária e a propriedade superficiária (da construção ou plantação)” e, por seu turno, ensinam que tem semelhança com a enfiteuse, dizendo que “ambos os institutos acabam por ceder poderes do domínio” e com “a servidão”, enquanto Roberto Paulino de Albuquerque Junior[30] o equipara ao direito de laje.

O Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao julgar recurso em 11.09.2017, do qual foi Relator o Desembargador Salim Shead dos Santos, processo 2016.900.105-3[31], feito originário Processo Administrativo de Suscitação de Dúvida 143.13.000.460-1, assim decidiu:

[…] Diante dessas razões, deve-se reconhecer a plausibilidade da dúvida suscitada pelo Registrador, a exemplo da decisão proferida nesta data nos autos do Recurso de Decisão n. 2016.900104-5, de Canoinhas, no qual foi reconhecida a aplicação de todas as exigências próprias da aquisição de imóvel rural por estrangeiro aos contratos de concessão de direito de superfície, sob pena de se admitir, em nível nacional, a ocupação desenfreada de terras por empresas brasileiras com capital estrangeiro, considerando-se que o objetivo das restrições não é outro senão afastar o risco de burla aos princípios constitucionais, pela aquisição da propriedade rural por empresa estrangeira, transmutada em Direito de Superfície.” (trechos transcritos – nossos os grifos)

Aspecto diverso que, entretanto, poderá auxiliar na análise crítica do tema, está em decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ sobre vedação à Usucapião de imóvel rural por empresa brasileira da qual participe, a qualquer título, pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas que tenham a maioria do seu capital social e residam ou tenham sede no exterior. Trata-se do Recurso Especial nº 1.641.038 – CE, da qual foi Relatora a Ministra Nancy Andrigui, julgado pela 3ª Turma, à unanimidade, em 06.11.2018, constando da Ementa:

“RECURSO ESPECIAL. USUCAPIÃO. ESTRANGEIROS. PESSOA JURÍDICA BRASILEIRA. CONTROLE ESTRANGEIRO. EQUIPARAÇÃO. REQUISITOS ESPECIAIS. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. 1. Ação ajuizada em 01/10/2004. Recurso especial interposto em 26/08/2013 e atribuído a este Gabinete em 25/08/2016. 2. O propósito recurso consiste em determinar se, à luz dos arts. 1º, § 1º, 8º da Lei 5.709/71, é juridicamente possível a usucapião por pessoa jurídica brasileira, cujo capital social seja majoritariamente controlado por estrangeiros. 3. A legislação impõe uma série de condições para a aquisição de terras rurais por estrangeiros, pessoas naturais ou jurídicas, pois nesta questão está envolvida a defesa do território e da soberania nacional, elementos imprescindíveis à existência do Estado brasileiro. 4. Por força do art. 1º, § 1º, c/c art. 8º da Lei 5.709/71, a pessoa jurídica brasileira também incidirá nas mesmas restrições impostas à estrangeira, caso participem, a qualquer título, pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas que tenham a maioria do seu capital social e residam ou tenham sede no exterior. 5. As mesmas limitações existentes na aquisição de terras rurais existentes para as pessoas estrangeiras – sejam naturais, jurídicas ou equiparadas – devem ser observadas na usucapião desses imóveis. 6. Recurso especial provido para afastar a impossibilidade jurídica do pedido”[32](n.g.)

Na mesma senda, como todo investidor quer segurança para os seus negócios, é razoável considerar que não se tratando do mero uso do bem para plantação ou edificação – já que se trata de direito real em copropriedade (ou propriedade bifronte) e não em direito obrigacional – estaria o fato jurídico sob incidência do mesmo direito positivo, com as limitações e restrições impostas pela Lei  5.709/71 e pela diretriz do art. 190 da Carta Política de 1988.

Por fim, é crível que a sistemática da restrição se aplicaria ao Direito Real de Superfície, pois este estaria situado entre a mera relação obrigacional do arrendamento e a venda da propriedade – os dois institutos que são objeto do art. 190[33], da Constituição Federal, que exige lei que limite a aquisição de ambos por estrangeiros.

Notas:

[1] DEVISATE, Rogério Reis. Venda de terras a estrangeiros: passado, presente e futuro – cinquentenário da cpi da venda de terras a estrangeiros. Homenagem à sua importância histórica e à legislação que gerou. Site Jus Navigandi, 03.12.2017 – https://jus.com.br/artigos/62606/venda-de-terras-a-estrangeiros-passado-presente-e-futuro

[2] DEVISATE, Rogério Reis. Grilagem das Terras e da Soberania. Rio de Janeiro: Ed. Imagem, 2017, p. 319/321.

[3] DEVISATE, Rogério Reis. Grilagem das Terras e da Soberania. Rio de Janeiro: Ed. Imagem, 2017, p. 335/336.

[4] BRASIL. Constituição Federal, art. 190: “A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional”. (destaque nosso).

[5] DEVISATE, Rogério Reis. PL 2963/2019 é inconstitucional e lesivo à segurança nacional. Site Consultor Jurídico. 15 de janeiro de 2021.  https://www.conjur.com.br/2021-jan-15/devisate-inconstitucional-pl-29632019-lesa-seguranca-nacional.

[6] MPF. MPF posiciona-se contra projeto de lei que flexibiliza regras para aquisição de terras por estrangeiros, 07.2.2023. Fonte https://www.mpf.mp.br/sp/sala-de-imprensa/noticias-sp/mpf-posiciona-se-contra-projeto-de-lei-que-flexibiliza-regras-para-aquisicao-de-terras-por-estrangeiros. Consulta em 30.3.2023, às 21:16h.

[7] MPF. NOTA TÉCNICA N° 1/2022 – 1ª CCR GT Terras Públicas e Desapropriação. Fonte https://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/copy3_of_NOTATCNICAN120221CCRGTTerrasPblicas1.pdf. Consulta 30.3.2023, às 22:43h.

[8] Jornal Valor – São Paulo: OAB volta a pedir que stf suspensa venda de terras a estrangeiros, por Stella Fontes, 11.4.2023. https://valor.globo.com/empresas/noticia/2023/04/11/oab-volta-a-pedir-que-stf-suspenda-venda-de-terras-a-estrangeiros-no-pais.ghtml. Consulta em 11.04.2023, às 13:08h.

[9] O Globo. Valor Econômico. Tensões crescem e EUA restringem compras de terras por chineses. 21.02.2023. Consulta em 30.5.2023. https://valor.globo.com/mundo/noticia/2023/02/21/tenses-crescem-e-eua-restringem-compras-de-terras-por-chineses.ghtml

[10] SputnikNewsBrasil. Após compra chinesa, Tesouro dos EUA anuncia nova regra para venda de terras perto de base militar. 05.5.2023. https://sputniknewsbrasil.com.br/20230505/apos-compra-chinesa-tesouro-dos-eua-anuncia-nova-regra-para-venda-de-terras-perto-de-base-militar-28725109.html

[11] Conhecemos um título, na Bahia, com cerca de 211.000 (duzentos e onze mil hectares), declarado nulo por falsidade do título de origem, nulificando também o Registro Torrens e o RGI, por Acórdão do Tribunal de Justiça, transitado em julgado no ano de 1969. Caso muito interessante do ponto de vista jurídico, demonstrando falha no “infalível” Registro Torrens. Este é um dos casos tratados na CPI da Venda de Terras a Estrangeiros (Congresso Nacional, 1967) e que analisamos, no livro Grilagem das Terras e da Soberania (Capítulo VI, 1, sob o título Sistema Falho Frauda o Infalível Registro Torrens, ed. Imagem, 2017).

[12] SputnikNewsBrasil. Após compra chinesa, Tesouro dos EUA anuncia nova regra para venda de terras perto de base militar. 05.5.2023. https://sputniknewsbrasil.com.br/20230505/apos-compra-chinesa-tesouro-dos-eua-anuncia-nova-regra-para-venda-de-terras-perto-de-base-militar-28725109.html

[13] OCTAVIANI, Alessandro. Comércio e concorrência: “livres” ou “estratégicos”? Artigo, Universidade de São Paulo – USP, Faculdade de Direito;, 23 de Agosto de 2021 – Fonte https://direito.usp.br/noticia/556e3060e398-comercio-e-concorrencia-livres-ou-estrategicos-; Consulta: 30.3.2023, 21:39h.

[14] ESPANHA. Jornal El Pais. Brasil é um dos cinco países do mundo que mais vende terras para estrangeiros. 20/05/2018. https://brasil.elpais.com/brasil/2018/05/19/actualidad/1526766954_914923.html#:~:text=O%20Brasil%20está%20entre%20os,arável%20levantadas%20pela%20Land%20Matrix.

[15] FRENCH, Howard W. China’s Second Continent: How a Million Migrants Are Building a New Empire in Africa.  USA. Knopf; 1st edition. 2014. 304 pages

[16] BRAUTIGAM, Deborah. The Dragon’s Gift: The Real Story of China in Africa. Reino Unido. OUP Oxford; Illustrated edition, 2011. 414 páginas.

[17] BRAUTIGAM, Deborah. Will Africa Feed China?  Reino Unido. -Oxford University Press; 1st edition. 2015, 247 páginas.

[18] LIBERTI, Stefano. Land grabbing. Come il mercato delle terre crea il nuovo colonialismo. Italian. Minimum Fax, 2011, 903 páginas.

[19] DI SALVO, Michele. Il land grabbing e la guerra d’Africa. Italian. 2014. 135 páginas.

[20] DEMISSIE, Fassil. Land Grabbing in Africa: The Race for Africa’s Rich Farmland. USA,  Routledge, 2017. 154 páginas

[21] DEVISATE, Rogério Reis. Compra de Terras por Produtor Estrangeiro. Consultor Jurídico, 28.4.2023: https://www.conjur.com.br/2023-abr-28/rogerio-devisate-compra-terras-produtor-estrangeiro

[22] Expressão que introduzimos, para dar sentido equivalente ao de copropriedade, porém menos rigoroso.

[23] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume IV. Direitos Reais. Rio de janeiro: Forense, 27ª ed., 2019, p. 224.

[24] O STJ já decidiu que a indenização ao locatário de imóvel comercial tem natureza distinta e não se confunde com aquela devida ao proprietário expropriado: STJ, AgInt no AREsp 1855658-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, 3ª Turma/STJ, j. 09.11.2022, p. 11.11.2022 (…”3. Na linha dos precedentes do STJ, o pagamento da verba indenizatória adicional, correspondente ao fundo de comércio, não integra a indenização devida ao proprietário do imóvel pelo alijamento da propriedade. Bem por isso, reclama ação específica e não condiciona a imissão na posse do bem expropriado.”)

[25] NEGRÃO, Theotônio, José Roberto Ferreira Gouvêa, Luis Guilherme Aidar Bondoli, João Francisco Naves da Fonseca. Código Civil e legislação civil em vigor. São Paulo, Saraiva, 2021, 39ª ed.,. p. 594.

[26] BRASIL. Código Civil: Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis.

[27] BRASIL. Código Civil, art. 1419: “Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação”.

[28] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume IV. Direitos Reais. Rio de janeiro: Forense, 27ª ed., 2019, p. 221, 222 e 223.

[29] CORRÊA, Leandro Augusto Neves e Marcelo de Rezende Campos Marinho Couto. Direito de Superfície e a possibilidade de sua instituição em parte de imóvel: a situação das antenas de telefonia. Revista de Direito Imobiliário 2016 RDI VOL. 81 (JULHO – DEZEMBRO 2016). Fonte http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RDImob_n.81.05.PDF.

[30] ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino. O direito de laje não é um novo direito real, mas um direito de superfície. Consultor Jurídico, 02.01.2017: https://www.conjur.com.br/2017-jan-02/direito-laje-nao-direito-real-direito-superficie#author

[31] BRASIL. TJSC. Conselho da Magistratura. Rel. Des. Salim Schead dos Santos, Recurso de Decisão 2016.900105-3, j. 11.09.2017. Fonte https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-sc/514430938/inteiro-teor-514430948

[32] BRASIL. STJ. RESP nº 1.641.038 – CE, Rel. Min. Nancy Andrigui, 3ª T, j. 06.11.2018, unânime. Fonte https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201602058136&dt

[33] BRASIL. Constituição Federal, art. 190: “A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional”. (destaque nosso).

Rogério Reis Devisate – Advogado. Defensor. Escritor. Palestrante. Presidente da Comissão Nacional de Assuntos Fundiários da UBAU. Membro da Academia Brasileira de Letras Agrárias, da Academia Fluminense de Letras e da Comissão de Direito Agrário da OAB/RJ (instagram @rogeriodevisate – E-mail [email protected])

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