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por João Emmanuel Cordeiro Lima.
No dia 8 de julho deste ano, a Câmara dos Deputados deu um passo importante para fomentar a conservação e o uso sustentável da biodiversidade ao aprovar o Protocolo de Nagoia. Trata-se de um acordo multilateral acessório à Convenção sobre Diversidade Biológica (“CDB”) que tem por objetivo promover um de seus objetivos centrais: a repartição justa e equitativa dos benefícios derivados da utilização dos recursos genéticos da biodiversidade e dos conhecimentos tradicionais a eles associados. Seu texto agora segue para análise do Senado Federal e, se acatado, viabilizará a ratificação pelo Brasil.
Durante as discussões ocorridas nos 8 anos que se passaram entre a submissão do texto do Protocolo pelo Poder Executivo e sua aprovação pela Câmara, alguns atores se insurgiram contra o acordo sob o argumento de que a sua ratificação poderia trazer prejuízos severos para o agronegócio nacional. O receio manifestado estava associado à ideia de que boa parte do que plantamos, colhemos e vendemos são recursos genéticos originariamente oriundos de outros países, caso da soja, cana-de-açúcar, café e milho. O mesmo vale para os bois, aves ou porcos criados e engordados por aqui. Em um cenário extremo, chegou-se a aventar que o Brasil poderia se ver obrigado de repartir benefícios – ou pagar royalties, como por vezes se diz – sobre a exploração econômica de todos esses recursos genéticos, inclusive sobre a simples venda de commodities, prejudicando a competitividade do agronegócio nacional.
Com o tempo, a maior parte das resistências foi sendo superada, muito em razão de pequenos ajustes legislativos que acabaram formalizando o entendimento do Brasil quanto ao escopo do tratado e sua relação com outros instrumentos internacionais. Tanto isso é verdade que o texto foi aprovado com amplo apoio da Frente Parlamentar da Agropecuária, Frente Parlamentar da Bioeconomia e Frente Parlamentar Ambientalista. Mas é fato que ainda existem algumas (poucas) vozes contrárias ao acordo pelo receio de seus efeitos para a agropecuária brasileira. Com a ida do Protocolo para o Senado Federal e a renovação do debate naquela Casa, o interesse sobre o tema certamente crescerá, e com ele possivelmente virão novamente essas manifestações de preocupação.
Diante disso, para contribuir com essa discussão, este pequeno artigo pretende responder a uma pergunta fundamental: afinal, o Protocolo Nagoia causará impactos negativos para agronegócio brasileiro que justifiquem essa preocupação? Como se verá, entendemos que não. Essa conclusão baseia-se na adequada compreensão de dois pontos fundamentais desse acordo que abordaremos adiante: a impossibilidade de atribuição de efeitos retroativos ao seu texto e a definição do seu escopo.
Utilização de recursos genéticos e irretroatividade do Protocolo
Conforme se extrai da leitura do seu art.1, o Protocolo de Nagoya não se aplica à atividade de simples comercialização de commodities sem que tenha havido prévia utilização de recursos genéticos:
O objetivo do presente Protocolo é a repartição justa e equitativa dos benefícios derivados da utilização dos recursos genéticos, mediante, inclusive, o acesso adequado aos recursos genéticos e à transferência adequada de tecnologias pertinentes, levando em conta todos os direitos sobre tais recursos e tecnologias, e mediante financiamento adequado, contribuindo desse modo para a conservação da diversidade biológica e a utilização sustentável de seus componentes (art. 1). (grifamos)
Utilização para esse acordo internacional significa a “realização de atividades de pesquisa e desenvolvimento sobre a composição genética e/ou bioquímica dos recursos genéticos, inclusive por meio da aplicação da biotecnologia” (art. 2, “c”).
Ou seja, plantar, colher e vender uma espécie como a soja não é utilização de recursos genéticos, pelo menos não para Nagoia. Utilização é pesquisa e desenvolvimento. Aliás, um dos méritos dessa definição contida no acordo foi justamente eliminar dúvidas quanto à questão da incidência das obrigações de repartição benefícios pela mera venda de commodities, o que nunca foi desejado pelos negociadores.
Assim, não nos parece ser juridicamente sustentável qualquer afirmação de que o agronegócio nacional poderia ser, do dia para a noite, obrigado a pagar um valor – seja ele qual for – sobre tudo o que é vendido de soja, café ou milho pela simples entrada em vigor do Protocolo, a título de repartição de benefícios.
É verdade que o Brasil já investiu muito em pesquisa e desenvolvimento para chegar aos recursos genéticos que temos hoje à nossa disposição e que são usados pelo setor produtivo nacional. A soja plantada no Mato Grosso, por exemplo, não é idêntica à que veio da China. Fizemos efetiva utilização (pesquisa e desenvolvimento) desses recursos genéticos estrangeiros até o presente momento. Contudo, isso se deu antes da entrada em vigor desse acordo para o Brasil e há forte consenso de que ele não poderá surtir efeitos retroativos, sob pena de violação da regra da irretroatividade consagrada pelo art. 28[1] da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.
Logo, para as utilizações (leia-se, pesquisas e desenvolvimentos) feitas no passado, o Protocolo simplesmente não se aplica e não se pode exigir do Brasil, pelo menos não com base nesse tratado, que o plantio de mudas de cana-de-açúcar melhoradas há décadas, por exemplo, e a consequente comercialização do etanol na bomba fiquem sujeitas ao dever de repartir benefícios. O mesmo vale para o café ou a soja aqui melhorados no passado para se adaptar ao nosso território.
O escopo do Protocolo de Nagoia e sua preocupação com a agricultura
Mas e o futuro, como fica? Ou seja, e se o Brasil fizer novas pesquisas e desenvolvimentos com espécies da biodiversidade estrangeira? É de se esperar, por exemplo, que melhoramentos sejam feitos no futuro, possivelmente após a entrada em vigor do acordo no Brasil, para viabilizar a adaptação de algumas culturas às mudanças climáticas, ou para atender outras necessidades. O Protocolo incidiria nesse caso? Observe-se que a situação é diferente daquela abordada nos parágrafos anteriores, pois estaremos falando de fatos novos.
A questão aqui é mais complexa e gira essencialmente em torno do escopo do Protocolo, mais precisamente sobre os recursos genéticos e conhecimentos tradicionais que estão sujeitos às suas regras. Esse tema foi muito debatido durante a negociação desse acordo, mas a falta de consenso impediu a criação de um texto detalhado, o que tem levado à existência de posições distintas sobre a sua interpretação, que podem ser resumidas nos seguintes termos[2]:
i) 1ª Posição: o Protocolo deve ser aplicado aos recursos genéticos que tiverem sido obtidos pelos países antes da entrada em vigor da CDB e depois dela, ou seja, a qualquer momento;
ii) 2ª Posição: o Protocolo deve ser aplicado apenas aos recursos genéticos que tiverem sido obtidos pelos países após a entrada em vigor da CDB, ainda que antes da adoção do Protocolo;
iii) 3ª Posição: o Protocolo deve se aplicar apenas aos recursos genéticos que forem obtidos pelos países após a entrada em vigor do Protocolo;
Na falta de um regramento preciso, os países têm interpretado o texto do acordo e manifestado sua posição no momento de sua internalização. A União Europeia[3] e o Japão[4], por exemplo, claramente adotaram a terceira posição e indicaram que o Protocolo se aplica apenas aos recursos que ingressarem em seu território depois da entrada em vigor do acordo. A Coreia do Sul também parece ter caminhado neste sentido ao estipular que a exigência de cumprimento das normas de acesso e repartição de benefícios estrangeiras valerá para recursos acessados depois da entrada em vigor da sua normativa criada para internalizar esse acordo[5].
O mesmo já foi feito pelo Brasil antes de se tornar parte do Protocolo, tendo estabelecido na Lei 13.123/2015 que a repartição de benefícios não se aplica à exploração econômica, para fins de atividade agrícola, de material reprodutivo de espécies introduzidas no País pela ação humana até a entrada em vigor desse Tratado. Ressalte-se que, para essa lei brasileira, atividades agrícolas englobam a produção, processamento e comercialização de alimentos, bebidas, fibras, energia e florestas plantada, ou seja, trata-se de conceito bem abrangente.
Para reforçar esse entendimento, o projeto de decreto legislativo votado na Câmara dos Deputados, que aprovou o texto do Protocolo[6], propõe a apresentação de uma declaração interpretativa pelo Brasil no momento do depósito do instrumento de ratificação com o seguinte teor: “em conformidade com o disposto na alínea “c” do artigo 8 do Protocolo, a exploração econômica para fins de atividades agrícolas, de acordo com a definição constante da Lei nº 13.123, de 20 de maio de 2015, decorrente de material reprodutivo de espécies introduzidas no país pela ação humana até a entrada em vigor desse Protocolo, não estará sujeita à repartição de benefícios nele prevista;”. Como qualquer declaração dessa natureza, ela não alterará – e nem poderia alterar – o Protocolo, mas indica o entendimento do País sobre o seu texto e poderá ser utilizada para demonstrar a sua boa-fé caso conflitos sobre o escopo desse tratado surjam em âmbito internacional. Até hoje não se tem notícia de questionamentos sobre a posição adotada pela União Europeia, Japão ou Coréia do Sul, que já fazem parte do Protocolo há alguns anos e manifestaram entendimento próximo ao agora defendido pelo Brasil.
Assim, mesmo pensando em utilizações futuras, não é hoje juridicamente provável um cenário em que o Brasil passe a ter que seguir as regras do Protocolo de Nagoia, em especial no que concerne a repartição de benefícios, para recursos genéticos que já estão no País há séculos, pois tudo que ingressou antes da entrada em vigor desse tratado foi considerado fora do seu escopo pela nossa legislação interna, e o mesmo caminho está sendo seguido pela declaração interpretativa aprovada pela Câmara e submetida para análise do Senado.
Restam, então, os recursos genéticos que ingressarem no Brasil após a entrada em vigor do Protocolo. Estariam eles sujeitos às regras desse acordo internacional?
Nesse caso, a resposta pode ser positiva, e isso é justamente um dos fatores que torna a ratificação do Protocolo nesse momento estratégica para ao agronegócio, como adiante detalharemos. Dizemos pode – e não que isso necessariamente ocorrerá – , pois alguns recursos já estão cobertos por tratados específicos que afastam o Protocolo de Nagoia, caso do Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para a Alimentação e Agricultura (TIRFAA). Para esses, vale a regra mais específica, conforme previsto no art. 4º, 4, do próprio Protocolo, o qual define que deve prevalecer o instrumento mais especializado em relação ao recurso genético específico por ele coberto e para a finalidade nele estabelecida.
Porém, há situações em que de fato o Protocolo de Nagoia pode ser aplicado a recursos genéticos que vierem a ser utilizados pela agropecuária brasileira, seja porque não se tratem de recursos que ingressaram antes de sua entrada em vigor, seja porque não estão sujeitos ao TIRFAA[7].Isso já era sabido quando a negociação do Protocolo foi concluída, tanto que consta no seu texto o dever de os países desenvolverem e implementarem sua legislação ou seus regulamentos sobre acesso e repartição de benefícios levando em conta a importância dos recursos genéticos para a alimentação e agricultura e seu papel especial para a segurança alimentar (art. 8, c).
Ou seja, a ideia é que esse recursos recebam um tratamento diferenciado pelas normas internas dos provedores em razão da sua relevância para a segurança alimentar. A legislação brasileira sobre acesso e repartição de benefícios – Lei Federal no 13.123/2015 – é inclusive um exemplo de estatuto que tomou em conta a especial natureza desses recursos e criou regras próprias de repartição de benefícios[8] para o setor agrícola, como determina o Protocolo, mesmo antes de o País se tornar parte desse tratado.
É de se esperar que o mesmo seja feito pelos outros países e que, nesses poucos casos em normas específicas de acesso e repartição de benefícios sejam aplicáveis pela utilização de recursos genéticos estrangeiros, isso ocorra de forma racional e sem sobressaltos. Contudo, é importante que o Brasil esteja vigilante para garantir que isso realmente ocorra, com especial atenção para os países de origem dos recursos mais importantes para o agronegócio nacional[9]. Justamente para participar de decisões como essas, relacionadas à implementação de dispositivos sensíveis do Protocolo, é que a sua ratificação pelo País tem sido vista como relevante e estratégica.
Não custa relembrar também que o Brasil há muito faz parte da CDB e já reconheceu que cada país pode sim criar regras de acesso e repartição de benefícios sobre todos os seus recursos, as quais devem ser observadas por todos. O Protocolo apenas reforça essa ideia, agrega instrumentos para garantir que esse reconhecimento saia do papel e reconhece a importância de se ter um olhar especial e soluções específicas para os recursos genéticos voltados para alimentação e agricultura. Esse reconhecimento está manifestado no já citado art. 8, c e também no preâmbulo no tratado[10], o qual deve ser levando em conta para sua adequada interpretação e aplicação, como determina o art. 31[11] da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.
Ademais, vale ponderar que esse Nagoia ganhou uma envergadura tão significativa que parece cada vez mais improvável um cenário em que o Brasil consiga ficar de fora desse jogo sem sofrer alguma influência, ainda que indireta, da necessidade de observância das regras de acesso e repartição de benefícios de outros países nas hipótese em que acessar seus recursos. Atualmente, o Protocolo já conta com 124 partes e em breve contará com 126, pois dois países já o ratificaram e estão apenas aguardando o prazo para sua entrada em vigor. Parceiros relevantes como União Europeia, China, Japão, Argentina, México, Reino Unido e Índia, por exemplo, já integram o tratado. Assim, em um futuro que não parece mais tão distante, comprovar o cumprimento da legislação de acesso e repartição de benefícios do país de origem pode se tornar uma exigência tão comum como a de demonstrar que o produto não advém de uma área irregularmente desmatada.
Considerações finais
Por todas essas razões, considerando o quadro atual, a ratificação do Protocolo, além de não acarretar impactos imediatos dignos de nota, é estratégica para o agronegócio brasileiro, na medida em que garante maior possibilidade de influência no seu processo de implementação e segurança jurídica contra a imposição de barreiras indesejáveis. Aliado a isso, não se pode negar que a adesão do País a esse importante acordo internacional voltado à conservação da biodiversidade reafirmará o seu compromisso com esse objetivo, auxiliando na resposta a eventuais questionamentos sobre o seu efetivo empenho na proteção desse bem de inegável valor para a humanidade.
Finalizado o processo de ratificação do Protocolo, caberá ao Brasil internalizá-lo de forma racional e adequada, de modo a evitar que nossas decisões – e não o texto do acordo, que dá ampla liberdade aos países – prejudiquem o ambiente de negócios. Isso demandará uma atuação coordenada do governo, setor empresarial, academia e das comunidades tradicionais.
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Notas:
[1] Artigo 28– Irretroatividade de Tratados – A não ser que uma intenção diferente se evidencie do tratado, ou seja estabelecida de outra forma, suas disposições não obrigam uma parte em relação a um ato ou fato anterior ou a uma situação que deixou de existir antes da entrada em vigor do tratado, em relação a essa parte.
[2] Essa questão foi detalhada por nós em trabalho específico sobre o tema publicado há alguns anos: Protocolo de Nagoia: dez questões fundamentais para entender esse acordo internacional. Revista SÍNTESE Direito Ambiental, v. 33, p. 53-86, 2016.
[3] Elis o teor do art. 2, 1, do Regulamento EU no 511/2014: “This Regulation applies to genetic resources over which States exercise sovereign rights and to traditional knowledge associated with genetic resources that are accessed after the entry into force of the Nagoya Protocol for the Union. It also applies to the benefits arising from the utilisation of such genetic resources and traditional knowledge associated with genetic resources.” (grifamos)
[4] Essa informação consta nas Guidelines in Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from their Utilization, elaboradas pelo Ministério do Meio Ambiente japonês, que expressamente indicam que o Protocolo não é aplicável aos recursos genéticos de um país provedor acessados antes de 20.08.2017, data em que o Japão passou a fazer parte do acordo. Disponível em: <http://abs.env.go.jp/pdf/pamphlet_en.pdf> . Acesso em: 13 de julho de 2020.
[5] É o que se conclui da leitura do art. 2 do adendo do Act No. 14533, Jan. 17, 2017: “Article 2 (Applicability) (1) Articles 12 and 14 shall begin to apply from a person who accesses genetic resource(s) for their utilization after this Act enters into force. (2) Articles 9 through 11, 15 and 16 shall begin to apply from a person who accesses genetic resource(s) for their utilization after the effective date of the said provisions.” (grifamos)
[6] Projeto de Decreto Legislativo no 324-A/2020.
[7] Não obstante seu inegável avanço como sistema de simplificação do acesso e utilização de tais recursos, o alcance do TIRFAA é limitado e deixa de fora boa parte dos recursos genéticos presentes nos países signatários. O mecanismo multilateral de acesso e repartição de benefícios instituído por esse tratado se aplica exclusivamente às atividades de acesso a recursos genéticos vegetais que preencham cumulativamente os seguintes requisitos: i) tenham por finalidade a investigação, melhoramento e formação para a alimentação e agricultura; ii) sejam encontrados geridos e administrados pelas Partes Contratantes (ou seja, os Países signatários) e do domínio público, ou presente em instituições internacionais, como é o caso Centros Internacionais de Investigação Agronómica do Grupo Consultivo para a Investigação Agronómica Internacional (GCIAI); e iii) estejam listadas no Anexo 1 do acordo.
[8] A regra específica aqui mencionada está no art. 18 da Lei 13.123/2105: “Os benefícios resultantes da exploração econômica de produto oriundo de acesso ao patrimônio genético ou ao conhecimento tradicional associado para atividades agrícolas serão repartidos sobre a comercialização do material reprodutivo, ainda que o acesso ou a exploração econômica dê-se por meio de pessoa física ou jurídica subsidiária, controlada, coligada, contratada, terceirizada ou vinculada, respeitado o disposto no § 7º do art. 17. § 1º A repartição de benefícios, prevista no caput , deverá ser aplicada ao último elo da cadeia produtiva de material reprodutivo, ficando isentos os demais elos.(…)”
[9] Alguns desses países, como é o caso da China, sequer tem norma sobre o tema, de modo que Protocolo não acarretaria nenhuma consequência para o acesso aos seus recursos neste momento.
[10] Lê-se no preâmbulo do Protocolo: Reconhecendo a natureza especial da biodiversidade agrícola, suas características e problemas peculiares que demandam soluções específicas, Reconhecendo a interdependência de todos os países em relação aos recursos genéticos para alimentação e agricultura, bem como sua natureza especial e sua importância para lograr a segurança alimentar em escala global e para o desenvolvimento sustentável da agricultura no contexto de redução da pobreza e de mudanças climáticas, e reconhecendo o papel fundamental do Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para Alimentação e Agricultura e da Comissão da FAO sobre Recursos Genéticos para Alimentação e Agricultura a respeito
[11] Interpretação de Tratados Artigo 31 Regra Geral de Interpretação 1. Um tratado deve ser interpretado de boa fé segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade. 2. Para os fins de interpretação de um tratado, o contexto compreenderá, além do texto, seu preâmbulo e anexos: a)qualquer acordo relativo ao tratado e feito entre todas as partes em conexão com a conclusão do tratado; b)qualquer instrumento estabelecido por uma ou várias partes em conexão com a conclusão do tratado e aceito pelas outras partes como instrumento relativo ao tratado. (grifamos)
Veja também:
– CNA apoia Protocolo de Nagoya e rebate pontos considerados polêmicos do acordo
– Protocolo de Nagoya pode sair muito caro para o Brasil; Deputados não sabem o que fizeram
– Programa Nacional de Bioinsumos
– Portaria institui o Programa Bioeconomia Brasil
