quinta-feira , 1 outubro 2020
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Direito Agrário - foto de Felipe Valente Selistre.

Da passagem de aqueduto como direito de vizinhança

por Wellington Pacheco Barros.

 

Sumário:

I – DO LITÍGIO: a passagem de aqueduto é direito de vizinhança ou servidão de passagem?

II – DA DECISÃO DO STJ: a passagem de aqueduto é direito de vizinhança

III – DO QUE NÃO FOI DISCUTIDO: é possível o arrendamento de água? O princípio da função social da propriedade obriga o proprietário vizinhal?

 

 

I – DO LITÍGIO: a passagem de aqueduto é direito de vizinhança ou servidão de passagem?

 

No Município de Camaquã, zona centro-sul do Estado do Rio Grande do Sul, às margens da Lagoa dos Patos, um produtor rural, dizendo-se arrendatário de 100% do conteúdo de água de uma barragem chamada Açude do Tigre (grifei porque esta matéria será analisada no item III deste artigo), situada em imóvel rural de terceiro, ajuizou ação de obrigação de fazer para conseguir passar com aqueduto por terras de um proprietário vizinho e com isso poder conseguir água para irrigar sua plantação de arroz na área em que efetivamente é proprietário.

A sentença julgou procedente o pedido para instituir servidão de aqueduto no imóvel da recorrente, mediante indenização de 12,5 sacas por hectare/safra, de produto seco e limpo, pela área efetivamente ocupada pelo canal de passagem de água, tendo sido determinada a expedição de mandado para a averbação da servidão no Registro de Imóveis após o trânsito em julgado da decisão.

O acórdão deu parcial provimento à apelação interposta pela recorrente para, sob fundamentos diversos dos da sentença, reconhecer o dever da recorrida de suportar a passagem de águas em sua propriedade, por incidência de direito de vizinhança, removendo da sentença a determinação de registro da servidão de aqueduto na matrícula do prédio supostamente serviente.

Em recurso especial foi alegado violação dos arts 535 do CPC/73; 1.293 do CC/02; 17, 79 e 117 do Código de Águas (esta matéria também será analisada no item III deste artigo). Afirma que houve negativa de prestação jurisdicional. Aduziu que deveria haver um direito real à água, que seria pressuposto à constituição da servidão de aqueduto e que somente poderia ser reconhecido ao prédio contíguo às águas. Sustenta que não se pode desviar as águas de forma artificial em favor de um prédio que não as receba naturalmente.

O acórdão do STJ teve a seguinte ementa: 

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DIREITO ÀS ÁGUAS. ART. 1.293 DO CC/02. DIREITO DE VIZINHANÇA. PROPRIEDADE. FUNÇÃO SOCIAL. RESTRIÇÕES INTERNAS. PASSAGEM DE ÁGUAS. OBRIGATORIEDADE. REQUISITOS. ÁGUA. BEM DE DOMÍNIO PÚBLICO. USO MÚLTIPLO. ART. 1º, I E IV, DA LEI 9.433/05. PRÉVIA INDENIZAÇÃO. DESPROVIMENTO.

1. Ação ajuizada em 12/11/2009. Recurso especial interposto em 10/02/2015. Conclusão ao gabinete em 25/08/2016.

 2. Trata-se de afirmar se i) ocorreu negativa de prestação jurisdicional; e ii) o proprietário de um imóvel tem o direito de transportar a água proveniente de outro imóvel através do prédio vizinho, e qual a natureza desse eventual direito.

 3. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.

 4. O direito de propriedade, de acordo com o constitucionalismo moderno, deve atender a sua função social, não consistindo mais, como anteriormente, em um direito absoluto e ilimitado, já que a relação de domínio, agora, possui uma configuração complexa – em tensão com outros direitos igualmente consagrados no ordenamento jurídico.

 5. Os direitos de vizinhança são manifestação da função social da propriedade, caracterizando limitações legais ao próprio exercício desse direito, com viés notadamente recíproco e comunitário. O que caracteriza um determinado direito como de vizinhança é a sua imprescindibilidade ao exercício do direito de propriedade em sua função social.

6. O direito à água é um direito de vizinhança, um direito ao aproveitamento de uma riqueza natural pelos proprietários de imóveis que sejam ou não abastecidos pelo citado recurso hídrico, haja vista que, de acordo com a previsão do art. 1º, I e IV, da Lei 9.433/97, a água é um bem de domínio público, e sua gestão deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas. 

 7. Se não existem outros meios de passagem de água, o vizinho tem o direito de construir aqueduto no terreno alheio independentemente do consentimento de seu vizinho; trata-se de imposição legal que atende ao interesse social e na qual só se especifica uma indenização para evitar que seja sacrificada a propriedade individual.

8. Recurso especial desprovido.

 Observo que a discussão se cingiu sobre dois institutos jurídicos: servidão de aqueduto e direito de vizinhança.

 

II – DA DECISÃO DO STJ: a passagem de aqueduto é direito de vizinhança

  

Como já foi observado, a decisão proferida pelo STJ no REsp 1616038, datado de 07/10/2016, foi clara e bem didática quanto à análises das teses discutidas pelas partes, chegando à conclusão que a passagem de aqueduto é direito de vizinhança.

Dessa forma a reproduzo integralmente para evitar tautologia:

 

 VOTO

 

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):

 

Cinge-se a controvérsia a determinar se: i) ocorreu negativa de prestação jurisdicional; e ii) o proprietário de um imóvel tem o direito de transportar a água proveniente de outro imóvel através do prédio vizinho, e qual a natureza desse eventual direito. 

Julgamento: CPC/73

 I – Da delimitação das circunstâncias fáticas

 A recorrida pretende o reconhecimento de seu direito de passagem de água pela propriedade da recorrente, desde o “Açude do Tigre” até sua lavoura de arroz, aproveitando-se de canal de irrigação existente, com a fixação da correspondente indenização. 

A recorrida possui contrato de arrendamento de 100% do volume do citado açude, resultado do acúmulo de água de uma determinada corrente, mas, para utilizar-se dessa água, com a construção de sistema irrigatório, precisa passar pelas terras da recorrente, a qual se contrapõe à mencionada edificação. 

A oposição é baseada nos argumentos de que não é lícito ao dono de um prédio marginal conduzir águas para outro prédio não marginal e de que a recorrida não tem direito ao uso da água, o que seria essencial para que fosse compelida a aceitar a passagem de aqueduto por sua propriedade.

 1. Da violação do art. 535, II, do CPC/73 – negativa de prestação jurisdicional

 Compulsando o acórdão, verifica-se que o TJ/RS apreciou fundamentadamente as questões pertinentes para a resolução da controvérsia, dando, no entanto, interpretação contrária aos anseios do recorrente, situação que não serve de alicerce para a interposição de embargos de declaração; assim, não há violação do art. 535 do CPC/73.

 III – Do direito às águas – direito de vizinhança

 III.1. Do direito de propriedade e sua função social

 O direito de propriedade, sob a ótica civilista e constitucional moderna, deve atender a sua função social, não consistindo mais, como anteriormente, em um direito absoluto e ilimitado. Conforme assevera Gustavo Tepedino:

 Informado pela axiologia constitucional, que tutela a função social do direito de propriedade não apenas como princípio da ordem econômica (art. 170, II e III), consoante o sistema constitucional anterior (art. 160, III, CR1967), mas como direito fundamental, nos termos do art. 5º, XXIII – ao lado, portanto da cláusula pétrea relativa à garantia fundamental de proteção da propriedade privada, prevista no inc. XXII –, o § 1º vincula o exercício do direito de propriedade às suas finalidades econômicas e sociais, além de consagrar a função social da propriedade como categoria propriamente jurídica, isto é, “como aspecto interno redefinidor do núcleo de poderes do proprietário (aspecto funcional)”. (TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República – vol. III – 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 508)

 Sob as influências do constitucionalismo moderno, o Direito Civil sofreu uma denominada “despatrimonialização”, a qual significou a superação do individualismo exacerbado e da “patrimonialização como um fim em si mesmo”, sendo o direito privado de propriedade, a partir de então, também o vetor da proteção da pessoa e de sua existência digna, conforme preceito inscrito no art. 1º. III, da CF/88.

 Por esse motivo, o direito de propriedade já contém em si delimitações a seu exercício, relacionadas, entre outras, aos demais direitos de propriedade, dizendo-se que a relação de domínio, agora, possui uma configuração complexa – em tensão com outros direitos igualmente consagrados no ordenamento jurídico.

 III.2. – Da distinção entre direitos de vizinhança e servidões

 Um dos aspectos mais relevantes nas limitações inerentes ao direito de propriedade são os direitos de vizinhança, os quais consistem em restrições legais ao livre exercício dos poderes inerentes à propriedade em prol da convivência harmoniosa entre titulares de direitos entre prédios vizinhos, pois “a imposição de limites ao exercício das faculdades pertencentes a cada um dos proprietários, em caráter recíproco, é uma exigência social, evitando invasão à esfera do outro” (VIANA, Marco Aurélio S., Curso de Direito Civil – vol. 3 – Direito das Coisas. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 137).

 A doutrina estrangeira costumava identificar os institutos dos direitos de vizinhança como “servidões legais”.

 Entretanto, há que distinguir os dois institutos: os direitos de vizinhança têm por finalidade regulamentar, por meio da lei, os próprios limites do direito de propriedade em relação aos demais direitos de propriedade potencialmente em conflito.

 Conforme tive a oportunidade de asseverar na ocasião do julgamento do REsp 223.590/SP, de minha relatoria, Terceira Turma, DJ 17/09/2001:

 Oportuna se faz a referência ao escólio de Arnaldo Rizzardo: “Não é rara a confusão entre servidões e direito de vizinhança. Ambas as espécies se identificam enquanto limitam o uso da propriedade plena. Mas, na verdade, desponta uma diferença de origem e finalidade. As primeiras se fixam por ato voluntário de seus titulares e as segundas decorrem de texto expresso de lei. A par disso, o direito de vizinhança está endereçado a evitar um dano (‘de damno evitando ‘), o qual, se verificado, impede o aproveitamento do prédio. Na servidão não se procura atender uma necessidade imperativa. Ela visa à concessão de uma facilidade maior ao prédio dominante. […]” (sem destaque no original)

 No mesmo sentido, Arnaldo Rizzardo afirma, quanto aos direitos de vizinhança, que “as limitações nascem com a própria propriedade, classificando-se mais como deveres impostos reciprocamente aos vizinhos ” (RIZZADO, Arnaldo. Direito das Coisas – 7ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2014, p.505).

 Portanto, para um determinado direito ser qualificado como de vizinhança, é necessário que a utilização de parcela da propriedade alheia seja essencial ao aproveitamento do prédio, razão pela qual será exigível, de maneira impositiva, por decorrência da lei, a submissão do direito de propriedade de um vizinho ao do outro.

 Ademais, o termo “vizinhança”, no sentido empregado pelo instituto correspondente, tem acepção própria, não necessariamente coincidente com o sentido comum, consistindo nos prédios que podem “sofrer repercussão dos atos propagados de prédios próximos ou que com esses possam ter vínculos jurídicos ” (VIANA, Marco Aurélio S., Op. cit., p. 137), não se limitando, pois, às propriedades confinantes.

 Por outro lado, consoante o disposto no art. 1.378 do CC/02, “a servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono”, o que significa dizer que, por meio de uma relação jurídica de direito real, um prédio, dito serviente, submete-se a alguma utilidade em favor de outro prédio, dito dominante, transferindo-lhe certas faculdades de uso e de fruição.

 As servidões, portanto, possuem a natureza de direito real na coisa alheia; os direitos de vizinhança, diferentemente, caracterizam limitações legais ao próprio exercício do direito de propriedade, com viés notadamente recíproco e comunitário.

 Como não são direitos inerentes à definição dos limites da propriedade, as servidões são constituídas, consoante a previsão do art. 1.380 do CC/02, “mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis”, ou, ainda, por meio de usucapião.

 III.3. – Do direito à água

O direito às águas e a seu curso e transporte constitui matéria de inegável importância para a sobrevivência de pessoas e animais e também para a indústria, notadamente a agrícola, apresentando, pois, nítido caráter social.

O acesso à água é, contudo, restrito pelas peculiaridades dos diversos terrenos, razão pela qual a disciplina de seu aproveitamento se torna relevante para o estudo do direito de propriedade, o que motiva o tratamento do tema nos direitos de vizinhança.

 Conforme a previsão do art. 1.293 do CC/02, “é permitido a quem quer que seja, mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados, construir canais, através de prédios alheios, para receber as águas a que tenha direito, indispensáveis às primeiras necessidades da vida, e, desde que não cause prejuízo considerável à agricultura e à indústria, bem como para o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos ” (sem destaque no original).

 III.3.1. – Da água como bem do domínio público

Destinada a atender as necessidades primordiais do ser humano, a água, antes tratada como um bem apropriável pelo particular, ou seja, um bem privado, de titularidade do dono do imóvel onde tivesse sua nascente, passou a se tornar um bem do domínio público – o que não significa dizer que seu domínio é do Estado, mas sim que pertence a todos.

 Com efeito, de acordo com a previsão do art. 1º, I e IV, da Lei 9.433/97, a água é um bem de domínio público, e sua gestão deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas.

O direito à água essencial é, portanto, sob a ótica do Direito Civil, um direito de vizinhança, um direito ao aproveitamento de uma riqueza natural pelos proprietários de imóveis que sejam ou não abastecidos pelo citado recurso hídrico.

 Diante dessa circunstância, segundo a posição de Cid Tomanik Pompeu, “tal como ocorreu com as águas comuns, as águas particulares deixaram de ser previstas na disciplina constitucional brasileira, que atribuiu aos Estados as águas superficiais, que não sejam da União, assim como as subterrâneas ” (in RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas – 7ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 535).

O art. 1.230 do CC/02 autoriza essa conclusão, ao prever que “a propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica […]”.

 Se se trata de um bem do domínio público e se seu de uso deve ser franqueado a uma multiplicidade de interessados, existe um direito da recorrida às águas existentes no açude de onde partiria o aqueduto.

 III.3.2. – Da interpretação do art. 1.293 do CC/02 

Como a água é um bem de domínio público de uso múltiplo – tendo, portanto, a recorrida o direito de a ela ter acesso – cumpre verificar se o recorrente tem o dever de suportar a passagem de aqueduto por sua propriedade. 

De fato, a identificação de um direito abstrato à água não conduz, necessariamente, ao reconhecimento do direito de vizinhança de exigir do vizinho a passagem de aqueduto. 

A exegese da permissão contida no art. 1.293 do CC/02 deve, assim, partir da averiguação de uma contingência: não deve haver outro meio de acesso às águas. Caso presente essa eventualidade, a leitura de referido dispositivo há de resultar no reconhecimento de que se cuida de verdadeiro direito de vizinhança e, portanto, limite interno inerente ao direito de propriedade. 

A respeito do tema, Arnold Wald assevera que “a passagem por terreno alheio do aqueduto é permitida pela lei e independe do consentimento do vizinho; trata-se de imposição legal que atende ao interesse social e na qual só se especifica uma indenização para evitar que seja sacrificada a propriedade individual ” (WALD, Arnoldo. Direito das Coisas – 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 165, sem destaque no original). 

A obrigatoriedade da sujeição ao direito do vizinho às águas é também ressaltada pelo art. 1.294 do CC/02, que prevê a aplicação ao aqueduto das regras da passagem de cabos e tubulações, a qual é obrigatória, conforme as regras dos arts. 1.286 e 1.287 do CC/02. 

De fato, não havendo caminho público até as águas, a busca e a retirada estão asseguradas por lei, já que a pessoa que a elas não tenha acesso tem para si dois direitos “o de aproveitamento da água e o uso de um caminho para a fonte, ou nascente, ou corrente ” (RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p.533). 

Entretanto, se houver outros meios possíveis de acesso à água, não deve ser reconhecido o direito de vizinhança, pois a passagem de aqueduto, na forma assim pretendida, representaria mera utilidade – o que afasta a incidência do art. 1.293, restando ao proprietário a possibilidade de instituição de servidão, nos termos do art. 1.380 do CC/02.

III.3.3 – Da aplicação do direito às águas à hipótese dos autos

 Na hipótese vertente, conforme verificado pelo Tribunal de origem, a transposição do imóvel da recorrente é o único meio pelo qual a primeira poderia ter acesso à água, o qual é imprescindível para a irrigação do plantio de arroz (e-STJ, fl. 787).

 Diante disso, constata-se que, de fato, trata-se de direito de vizinhança, inerente à propriedade de imóveis vizinhos – não necessariamente contíguos –, cuja única exigência para exercício é o pagamento de prévia indenização.

 Desse modo, como a indenização já foi fixada em sentença e não é objeto de contestação no presente recurso especial, e sendo a recorrida titular do direito de utilização das águas constantes na fonte, estão atendidos os requisitos para o reconhecimento do correspondente direito de vizinhança de passagem das águas por terreno alheio, não merecendo reforma o acórdão recorrido.

 IV- Dispositivo

 Forte nessas razões, CONHEÇO do recurso especial e NEGO-LHE provimento.

É o voto.

 

 No entanto, o acórdão da Corte Superior não enfrentou com profundidade duas questões relevantes presentes no caso:

 

1 – Se a água em depósito é um bem público, pode ser ela objeto de contrato entre particulares?

2 – O princípio da função social obriga o proprietário do prédio vizinhal?

III – DO QUE NÃO FOI DISCUTIDO: é possível o arrendamento de água? o princípio da função social obriga o proprietário do prédio vizinhal?

 

III.1 – É possível o arrendamento de água?

O acórdão, sob o título de Da limitação das circunstâncias fáticas, disse o seguinte:

 

I – Da delimitação das circunstâncias fáticas

 A recorrida pretende o reconhecimento de seu direito de passagem de água pela propriedade da recorrente, desde o “Açude do Tigre” até sua lavoura de arroz, aproveitando-se de canal de irrigação existente, com a fixação da correspondente indenização.

 A recorrida possui contrato de arrendamento de 100% do volume do citado açude, resultado do acúmulo de água de uma determinada corrente, mas, para utilizar-se dessa água, com a construção de sistema irrigatório, precisa passar pelas terras da recorrente, a qual se contrapõe à mencionada edificação.

 

Portanto, o Autor da ação fundou seu pedido na existência de um contrato de arrendamento de 100% do volume da água acumulada no Açude do Tigre e que precisava passar com essa água por terras de terceiro para usá-la em terras próprias.

É necessário que fique claro que, uma coisa é o aqueduto e outra coisa é a água que nele corre. São bens jurídicos distintos.

Dessa forma, ao falar sobre qual o direito que legitimaria a passagem do aqueduto por terras alheias, é que o acórdão se utilizou como argumento de reforço a questão do uso da água.

Mas, qual a natureza jurídica da água?

Ela pode ser objeto de contrato de arrendamento?

Ou em outras palavras, o particular pode exercer livremente o seu uso?

A resposta é peremptória: não!

É bom que se enfatize de imediato para não deixar dúvida do que se irá demonstrar: a água é um bem público!

E no caso em comento da água em açude, ou como diz a Constituição Federal, da água em depósito, trata-se de um bem público do Estado do Rio Grande do Sul, conforme previsão expressa do art. 20, III, e o art. 26, I, da CF.

Dessa forma, a água do açude do Tigre nunca poderia ser objeto de contrato de arrendamento!

Aliás, quando da constituinte de 1988, muito de falou sobre a terra rural e da possibilidade de intervenção do Estado para fazer reforma agrária.

Pouco se falou sobre a água que simplesmente deixou de ser bem privado para ser bem público. Donos de açudes deixaram de uma hora para outra de ser proprietários por força da Carta Maior. E passaram a meros usuários desse bem público.

 

III.1.1 – Da evolução jurídica da água

 

Diante disso é preciso que se faça uma explicação mais detalhada sobre a nova e real dimensão da água, porque, não raro, ela ainda é tratada ainda como coisa privada que pode ser arrendada ou vendida, como no caso em análise em que, inclusive, se fala de Código das Águas, decreto revogado pela superveniência da Lei das Águas.

 A água como coisa pública, embora já venha de algum tempo em outros países, chegou ao Brasil de forma tímida e com uma certo grau de desimportância, talvez pelo fato de o País abrigar 13,8% das reservas mundiais de água doce para uma população de apenas 2,8% da mundial e aqui se encontrar 71% dos 1,2 milhões de quilômetros quadrados (cerca de 840 mil quilômetros quadrados) do Aquífero Guarani, o maior reservatório subterrâneo de água doce das Américas e um dos maiores do mundo, envolvendo os estados de Minas Gerais, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Goiás, São Paulo, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul.

 Foi, portanto, o eco externo que produziu efeito e fez com que o direito brasileiro desse uma guinada de 180 graus, passando de uma despreocupação inicial, a uma preocupação exclusivamente privada até chegar-se à caracterização da água como bem público.

Inicialmente, a Constituição do Império de 1824 não fazia referência expressa quanto às águas de superfície. Entretanto, seu art. 179, XXII, assegurava o direito de propriedade em toda a sua plenitude, assim, na propriedade de solo estava implícita a de subsolo. Portanto, se nas terras privadas existissem mananciais de águas subterrâneas essas pertenciam ao proprietário da terra. Esta Carta trazia, ainda, a figura da desapropriação pelo poder público, o que incluía os mananciais hídricos existentes em propriedades privadas.[1]

A Carta Política seguinte, de 1891, não disciplinou o domínio hídrico, mas definiu as competências para legislar sobre a navegação dos mesmos, sendo do Congresso Nacional, quanto à navegação dos rios que banhem mais de um Estado, ou se estendam a territórios estrangeiros (art. 34, § 6º) e dos Estados ou da União, quanto à navegação interior (art. 13, caput).[2]

O Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071, de 01/01/1916) dedicou uma das suas seções à água. Nos arts. 563 a 568 dispôs basicamente sobre o direito de utilização das águas, mas não se referiu diretamente ao seu domínio. Limitava-se a uma regulamentação sob o fundamento básico do direito de vizinhança e da utilização da água como bem essencialmente privado e de valor econômico limitado,[3] possibilitando ao usuário utilizar as águas da forma que melhor o aprouvesse, desde que fossem respeitados os direitos de vizinhança.[4]

E a experiência nos tem demonstrado que muito do que tem sido tratado no uso da água no campo ainda é regrado pelo obsoleto sistema do Código Civil de 1916 e pelo revogado Código das Águas.

Veja o que dizia Código Civil revogado:

 

– art. 563, disciplinou ”as águas”;

– no art. 564, cuidou dos conflitos entre vizinhos;

– já em seu art. 565, regulou a forma de consumo, dispondo que o proprietário da fonte não captada, satisfeitas as necessidades, não poderia impedir o curso natural das águas;

– no art. 566, procurou disciplinar o problema das águas pluviais, estabelecendo que as águas pluviais que corressem por locais públicos, assim como os rios, poderiam ser utilizadas por qualquer dos proprietários por onde passassem;

 – no art. 567, previu indenização sobre determinados direitos de proprietários prejudicados e, finalmente,

– em seu art. 658, estabeleceu normas procedimentais, afirmando que seriam pleiteadas em ações sumárias à servidão de águas e às indenizações correspondentes.[5]

No campo constitucional, a primeira Constituição a regrar sobre o tema foi a de 1934. Estabelecia em seu art. 5º, XIX, “j”, a competência privativa da União para legislar, dentre outros assuntos, sobre água.[6] E, no art. 20, II, considerava como sendo de domínio da União:

I – os lagos e quaisquer correntes em terrenos do seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países ou se estendam a território estrangeiro. 

II – as ilhas fluviais e lacustres nas zonas fronteiriças.

E determinava que aos Estados pertenceriam “as margens dos rios e lagos navegáveis, destinadas ao uso público, se por algum título não forem do domínio federal, municipal ou particular” (art. 21, II).

Entretanto, fica claro, ao se observar o art. 119 da citada Constituição, que a maior preocupação relativa à água estava no fato de ser ela fonte de energia elétrica,[7] estabelecendo que o aproveitamento industrial das águas e da energia hidráulica, ainda que de propriedade privada, dependiam de autorização ou concessão federal. Ainda, estabeleceu no art. 118 que “as minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d’água, constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial”.

Ainda neste mesmo ano de 1934, o Governo Provisório – decorrente da Revolução de 30 – promulgou o Decreto nº 24.643, chamado de Código das Águas. As disposições do Código Civil foram recepcionadas quase na sua totalidade por este diploma, completando-as, embora muitas vezes se repitam.

O Código das Águas foi editado com a preocupação de se regulamentar a apropriação das águas para fins de geração de energia elétrica. Isso se deu porque o Brasil deixava de ser um país essencialmente agrícola. A indústria expandia-se, e as águas foram tratadas como um dos elementos básicos do desenvolvimento, por ser matéria-prima para a geração de eletricidade, subproduto essencial da industrialização.[8]

O constituinte de 1937 manteve o mesmo tratamento dado pela Constituição anterior.

Já a de 1946 incluiu entre os bens de domínio dos Estados, os lagos e rios, em terrenos do seu domínio, e os que tivessem nascente e foz no território estadual. Ainda, conforme ministra SILVIANIA LÚCIA HENKES:

Manteve-se nesta Carta, o título voltado para o disciplinamento da ordem econômica e social, no qual o constituinte tratava das águas nos arts. 152 e 153. No art. 152, manteve-se as quedas d’água sob o regime de propriedade distinta da do solo para efeito de aproveitamento industrial ou de exploração. Enquanto que, o art. 153, determinava que o aproveitamento dos recursos minerais e de energia hidráulica dependiam de autorização e concessão. O aproveitamento de energia hidráulica de potência reduzida, não dependia de autorização ou concessão.[9]

As Constituições Federais de 1967 e 1969[10] não trouxeram modificações relevantes no tratamento das águas em relação às Cartas anteriores.[11]

Não custa repetir que a primeira lei a tratar sobre a água no Brasil, o Código de Águas, de 1934, embora dispusesse sobre a possibilidade de outorga de uso pelo poder público, em verdade, tratava esse bem com ênfase de domínio privado.

No entanto, assimilando a evolução de transformação da água em bem essencial à vida na Terra, a Constituição Federal de 1988 introduziu esse importante avanço e a considerou como bem do domínio público (art. 20, inciso III),[12] na classificação de bem público dominial.

O regulamento, no entanto, só foi estabelecido pela Lei nº 9.433/97, a chamada “Lei das Águas”, que, todavia, mais de três décadas depois, ainda não foi devidamente implementada, gerando dúvidas e contribuindo para que a água, especialmente quando usada por particulares, permaneça com a antiga conotação de coisa privada. A lei, que revogou completamente o Código de Águas, pois a dimensionou como bem público, criou uma Política Nacional de Recursos Hídricos e um sistema nacional para gerenciá-lo, o SINGREH, integrado por um Conselho Nacional de Recursos Hídricos, Conselhos de Recursos Hídricos Estaduais e Comitês de Bacia Hidrográfica. Como ponto importante estabeleceu regras sobre a outorga de direito de uso dos recursos hídricos e a possibilidade de sua cobrança, institutos que têm oportunizado discussões acirradas tanto na doutrina como na jurisprudência.

Em resumo, a água, além de constituir um elemento essencial para a permanência da vida na Terra, é reconhecida pelo direito positivo de todos os povos como um recurso natural limitado e que, apesar de todos terem direitos a seu uso, ela deve ser regulada pelo Estado como bem de domínio público.

 

Repetindo para fixar:  a água é um bem público!

 

De forma concreta, isso tem dicção através do art. 20, III, e o art. 26, I, da CF, quando passaram a considerar as águas como bens do Estado, inexistindo, com o novo ordenamento jurídico, águas particulares ou até mesmo águas municipais.[13] Portanto, a Constituição Federal de 1988 considera de domínio público todas as águas, preceituando que:

são bens da União os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais (art. 20, caput, combinado com o inciso III);

 incluem-se entre os bens dos Estados as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União (art. 26, caput, combinado com o inciso I);

 são bens da União os potenciais de energia hidráulica (art. 20, caput combinado com o inciso VIII; e “…os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração e aproveitamento, e pertencem à União…” (art. 176, caput).[14]

Observe-se que a Carta Política ampliou o domínio estadual concedendo-lhe o domínio das águas subterrâneas que anteriormente não tinham titular definido. Assim, as águas subterrâneas serão sempre estaduais, ou até mesmo com gestão compartilhada por outro ou outros Estados-membros. Pode servir de exemplo, o Aquífero Guarani que, como já foi visto, abrange oito estados brasileiros. Todavia, como lembra-nos EDUARDO CORAL VIEGAS [15], há divergência doutrinária acerca do tema e, há aqueles que defendem a dominialidade da União nos casos em que banhem mais de um Estado.

JORGE CALASANS e outros, de um lado, sustentam:

Ora, mesmo que existam interpretações divergentes quanto à dominialidade sobre as águas subterrâneas, a Constituição não deixa dúvidas quanto à dominialidade de águas que banham o território de mais de um estado. Estas são, sempre, de domínio da União” (CALASANS, Jorge Thierry et al. A Política Nacional de Recursos Hídricos: uma avaliação crítica. In: CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO AMBIENTAL, 7, 2003, São Paulo. Direito, Água e Vida. São Paulo: Imprensa Oficial, 2003, v.1, p. 595).[16]

Contudo, MARIA LUIZA MACHADO GRANZIERA preconiza que, “não há base constitucional para o entendimento de que as águas subterrâneas, subjacentes a mais de um Estado, sejam de domínio da União”.[17]

Assim, deixa clara a nova situação pós Constituição Federal de 1988, isto é, de que não existem mais águas privadas e de que não há qualquer indício de que o poder público deve indenizar aqueles particulares que tinham águas incorporadas ao seu patrimônio.

FERNANDO QUADROS DA SILVA situa que:

Em suma, não mais subsiste o direito de propriedade relativamente aos recursos hídricos. Os antigos proprietários de poços, lagos ou qualquer outro corpo de água devem se adequar ao novo regramento constitucional e legislativo passando à condição de meros detentores de direitos de uso dos recursos hídricos, assim mesmo, desde que obtenham a necessária outorga prevista na lei citada.[18]

Porém, esta ideia não é pacífica. Há os que defendem que o direito adquirido, expresso no art. 5º, XXXVI, da CF, socorre esses proprietários no sentido de obterem indenizações dos Estados quando estes pretenderem o domínio das águas que, de acordo com o art. 8º do Código das Águas, seriam de sua propriedade.[19] Neste sentido, está posicionado PAULO AFFONSO LEME MACHADO, que defende que:

Não se pode simplesmente tentar introduzir o regime jurídico das nascentes privadas, o sistema de outorga e da cobrança do uso desse recurso específico pelo viés da “função social” da propriedade (art. 5º, XXIII, da CF/88). Houve um inegável esvaziamento do direito de propriedade (art. 5º, XXII da CF/88), que acarreta a obrigação de indenizar.[20]

Por outro lado, lembra JOSÉ RIBEIRO que o 

“entendimento predominante, conforme se colhe em Ferreira (1989, p. 148 e 149), citando doutrina e jurisprudência, é o de que somente a lei ordinária não pode retroagir em prejuízo do direito adquirido, da coisa julgada ou do ato jurídico perfeito, mas a Constituição e a Emenda Constitucional podem e têm eficácia revocatória completa desses atos”.[21]

Sendo um bem público, a água não pode ser objeto de contratação privada.

Seu uso por particular se opera através da outorga de uso.

 

 

III.1.2 – Da outorga de uso da água pelo Poder Público

 

Outorgar, no conceito jurídico, tem o significado de conceder.

Portanto, quando a Lei nº 9.433/97, na seção III do Capítulo IV do Título I, trata da Outorga de Direitos de Uso dos Recursos Hídricos, em disposição sumária, especifica como e de que forma jurídica o direito de uso da água pode ser concedido, não olvidando que esse ato tem por objetivo assegurar o controle qualitativo e quantitativo do uso da água e permitir o efetivo exercício do acesso à água.

Em outras palavras, o regramento do legislador disciplina o procedimento administrativo de como a Administração Pública deverá agir para validamente concretizar a delegação de outorga de uso da água a terceiros.[22]

A outorga pode se operar entre administrações ou entre administração e particular.

 A Administração Pública detentora da competência para administrar o uso da água pode entender de outorgar essa competência à outra administração. Neste caso, o direito de outorga será instrumentalizado por acordos, ajustes ou convênios, sempre de natureza onerosa.

Embora estes acordos, ajustes ou convênios tenham a estrutura de verdadeiros contratos já que criam direitos e obrigações entre as administrações envolvidas, eles dispensam a prévia licitação porque são contratos entre administrações e não contratos administrativos cujos participantes são, de um lado, uma Administração Pública, e, de outro, particulares, consoante o disposto no art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, que institui normas para as licitações e contratos administrativos.

 A Lei nº 9.433/97, diferentemente do Código das Águas de 1934, não prevê a natureza jurídica da outorga do direito de uso da água. Naquele, há a previsão expressa de concessão administrativa, no caso de utilidade pública, e de autorização, para outras finalidades, sendo que, no primeiro caso, haveria um contrato e, no segundo, um ato administrativo.

Ato administrativo é manifestação de vontade da Administração Pública tendente a produzir efeitos jurídicos. Sendo uma manifestação de estado, o ato administrativo tem estrutura formal própria e atributos que o torna diferente dos demais atos jurídicos. Uma destes atributos é o de poder ser revogado por puro critério de conveniência ou oportunidade da Administração, sem que sobre isso possa haver controle externo. Querer e não querer é vontade administrativa insuscetível de revisão, mesmo judicial, que se limita tão somente às ilegalidades.

Já o contrato é um acordo de vontades que cria direitos e obrigações entre os contratantes e assume a denominação de contrato administrativo se uma das partes é a Administração Pública. Diferentemente dos contratos privados, o contrato administrativo tem particularidades próprias e inerentes da tipicidade administrativa onde há predomínio das cláusulas exorbitantes pró-administração. Sendo um contrato extremamente formal, como regra, somente se instrumentaliza se, antes, ocorrer licitação ou houver incidência das exceções de dispensa ou inexigibilidade, tendo sempre presentes os princípios da moralidade e impessoalidade.

A Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitação e contratos administrativos, no art. 2º, parágrafo único, assim definiu:

 

Art. 2º…

 

Parágrafo único. Para os fins desta lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste ente órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for à denominação utilizada.

 

No caso da outorga de direito de uso da água o legislador da Lei das Águas estabeleceu que:

 

– a água tem um valor econômico (art. 1º, inciso II);

– é possível ser concedido o direito de uso a alguém em casos expressos (art. 12);

 

– a outorga deve ser concedida por prazo certo nunca superior a 35 anos, passível de renovação (art. 16);

 

d) – para que seja outorgada, é necessária uma contraprestação resultante no pagamento de um valor cobrado por quem a usa (art. 19 a 22).

Penso que ao fixar estes pressupostos para a outorga, de forma implícita o legislador apontou o norte no sentido de demonstrar ao exegeta que a outorga do direito de uso da água é um contrato administrativo formal, bilateral, oneroso e que deve ser fixado por prazo determinado.

Dessa forma, diferentemente do Código das Águas, a Lei das Águas deixou de considerar a outorga como ato administrativo autorizativo para inseri-lo como contrato administrativo sui generis, pois não se coaduna com a especificidade de ato administrativo a possibilidade de não poder ser revogado por conveniência administrativa a qualquer tempo e ainda possibilidade de ensejar cobrança, que é circunstância típica de contraprestação que, de igual forma, impediria a revogação.

Leituras apressadas da Lei das Águas, ainda com revivência ao Código de Águas, tem sustentado a possibilidade de coexistir contrato de concessão e autorização administrativa condicionada, diferenciando-se um do outro pela existência de utilidade pública ou não. Não me parece que esta seja e melhor doutrina. O fator econômico atribuído à água que resulta na exigência de cobrança pela terceirização do uso, criando uma contraprestação tão só pela outorga de direito de uso, afasta qualquer dúvida que se está diante de um contrato. Deve se observar que a cobrança pela outorga não é repassada automaticamente ao usuário final. Basta que se exemplifique a Bacia do Rio Paraíba do Sul (SP, MG e RJ) que, embora instituindo a cobrança nos termos preconizados na lei, o seu valor não foi repassado para o consumidor final pelas companhias de abastecimento.

 Como já se viu, a outorga do direito de uso da água é faculdade de quem tem a competência para administrá-la o seu uso que, com este ato, repassa esta atribuição à terceiro, já que se trata de um bem de domínio público também chamado de bem de uso comum do povo (art. 99, inciso I, do Código Civil) onde, de regra, a competência para administrar é do poder público.

No elenco de outorgas do art. 12 da Lei nº 9.433/97, direitos de uso existem que pressupõe a licitação prévia obrigatória para respeitar os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa esculpidos no art. 37, caput, da Constituição Federal.

Assim, exigem licitação prévia nos casos de:

– derivação ou captação de parcela da água existente em um corpo de água para consumo final de abastecimento público;

 

– aproveitamento dos potenciais hidrelétricos;

 

c) – outros usos que tenham utilidade pública que a Administração Pública pretenda dar à água e que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente em um corpo de água. Pode servir de exemplo a outorga para instalação de um parque náutico.

 

Sendo a outorga do direito de uso da água instrumentalizável através de contrato administrativo sui generis, a licitação é a regra, como já referido.

 

Caracterizam casos de inexigibilidade licitatória:

 

– a derivação ou captação da água existe em um corpo de água que envolva consumo final restrito ou sirva para insumo do processo produtivo de pessoa ou pessoas determinada.

Opera-se a exceção da inexigibilidade licitatória por aplicação analógica do art. 25 da Lei nº 8.666/93, já que a participação no processo licitatório de outros interessados é impossível. Pode servir de exemplo a captação de água de um rio para irrigação de uma lavoura de arroz.

– extração de água de aquífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo produtivo.

Pode servir de exemplo a perfuração de um poço para uso de um proprietário.

– lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final.

 

A ato de lançamento é individualizado. Daí porque é inexigível licitação.

 

– outros usos que alterem o regime, a quantidade ou qualidade da água existente em um corpo de água que sejam, mas que não se destine ao uso do público.

 

Caracterizando-se a alteração de regime, quantidade ou qualidade da água ato individual inexigível a licitação. 

A outorga pode ser concedida de uma Administração Pública a outra, como já foi mencionado. Nesta hipótese, a administração outorgada é mero terceiro e por isso se submete ao pagamento pela outorga recebida.

Na delegação ocorre a transferência do poder de delegar a outorga da órbita federal aos Estados e ao Distrito Federal.

O Poder Executivo Federal, por força do art. 14, § 1º, da Lei nº 9.433/97,[23] pode delegar a qualquer Estado ou ao Distrito Federal a competência de outorgar o direito de uso de águas de sua competência. O Estado ou o Distrito Federal age em nome do delegante.

Em termos de controle judicial da delegação, o delegado responderá pelos atos abusivos a que deu causa. 

Tema importante é sobre as modalidades de outorga.

A Lei nº 9.433/97, no seu art. 12, estabelece quais as modalidades de direito de uso de água que necessitam de outorga.

São eles:

na derivação ou captação de parcela de água existente em um corpo de água para consumo final, inclusive abastecimento público, ou insumo de processo produtivo.

 

Derivação significa desvio, captação e aproveitamento. Corpo de água é qualquer rio, córrego, riacho, lago, lagoa ou brejo. Portanto, o desvio ou aproveitamento de água existe em um rio, córrego, riacho, lago, lagoa ou brejo que se destine ao consumo da população ou mesmo que se destine como elemento no processo de produção de bens exige outorga de direito de uso por parte da Administração Pública competente.

A sua inexistência gera abusividade passível de controle pelo poder de polícia da administração ou até mesmo por ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público ou de ação popular por qualquer do povo.

Esta é a situação do caso em análise.

Ou seja, o autor da ação para pleitear a passagem de aqueduto por terras alheias necessitaria demonstrar que recebeu a outorga para usar a água do açude do Estado do Rio Grande do Sul.

Tem-se, portanto, que, além de apresentar documento ilícito para buscar a passagem de aqueduto, o Autor não demonstrou que teria recebido a outorga do titular da água.

O autor da ação é, também por este fundamento, carecedor de ação.

– na extração de água de aquífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo produtivo.

Aquífero é uma formação geológica capaz de armazenar e fornecer quantidades significativas de água, representando um reservatório de água subterrânea. Assim, extrair essa água para consumo final ou mesmo para uso no processo produtivo necessita de outorga de direito de uso.

O uso da água sem a outorga administrativa constitui prática abusiva a ser controlada e impedida pelo poder público, pelo Ministério Público ou por qualquer do povo em defesa do bem público!

no lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final.

 Lançamento é o ato de lançar, jogar, atirar. Esgotos são escoadouros de dejetos ou águas servidas das casas. Resíduos significa restos. Dessa forma, jogar no rio, córrego, riacho, lago, lagoa ou brejo dejetos, águas servidas ou restos, tratados ou não, com a finalidade de misturá-los com a água, utilizar-se dela como meio de transporte ou escoadouro final necessita de outorga do direito de uso.

A inobservância resulta na prática de ilícito administrativo, penal e ambiental todos passíveis dos respectivos controles.

 

– no aproveitamento dos potenciais hidrelétricos.

 

O aproveitamento da água para a geração de energia exige outorga do direito de uso pela Administração Pública competente que, todavia, deve atender ao que ficar estabelecido no Plano Nacional de Recurso Hídricos e ao que exigir a legislação setorial competente.

 

– em outros usos que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente em um corpo de água.

 

Como requisito final a demonstrar que os outros usos são meramente exemplificativos para que ocorra outorga do direito de uso da água estão aqueles usos que alterem a estrutura, a quantidade ou a qualidade da água de um rio, córrego, riacho, lago, lagoa ou brejo. 

No entanto, a lei também estabeleceu que se poderia usar a água independente de outorga.

Portanto, sempre que a Administração Pública competente pretender outorga o direito de uso da água a um terceiro, ente público ou não, somente poderá fazê-lo através de um contrato administrativo sui generis, com prévia licitação, ou não, dependendo neste caso de que o terceiro seja outra administração pública ou incida a inexigibilidade licitatória para o outorgado privado por impossibilidade de concorrência.

A outorga do direito de uso, dessa forma, é a regra geral. 

A Lei nº 9.433/97, no § 1º do art. 12, no entanto, fixou os casos em que o uso da água independe de outorga administrativa enunciando-os de forma abrangente, mas fixando que eles deveriam ser definidos em regulamento. O legislador vinculou a Administração Pública competente para a outorga a necessidade de prévia regulamentação. Portanto, não pode a Administração Pública, por ato exclusivo seu, inexigir a outorga do direito de uso da água. Se o faz, pratica ato abusivo passível de controle administrativo ou judicial, este através das ações de controle como o mandado de segurança, a ação civil pública ou a ação popular.

A lei enumera as seguintes situações que independem de outorga:

 

1 – Uso de recursos hídricos para a satisfação das necessidades de pequenos núcleos populacionais, distribuídos no meio rural.

 

Os pequenos núcleos populacionais rurais não necessitam de outorga de direito de uso da água, desde que use esse bem público para suas necessidades. A dimensão desses núcleos rurais e o que seja satisfação das necessidades deverão ser regrados pelo regulamento. Penso, no entanto, que no conceito de necessidade deve ser incluída a econômica.

 

2 – Derivações, captações e lançamentos considerados insignificantes.

 

O desvio e o aproveitamento da água, bem como o lançamento de resíduos ou dejetos em quantidade insignificantes sobre um rio, córrego, riacho, lago, lagoa, brejo ou mesmo um aquífero não necessita de outorga. No entanto, a inexigência de outorga não afasta a Administração Pública do dever de fiscalizar a sua desnecessidade.

 

3 – Acumulações de volumes de água consideradas insignificantes.

 

As barragens e os açudes de volumes insignificantes, assim considerados nos termos do regulamento, independem de outorga do direito de uso. A fiscalização de isenção, todavia, é imposição a que deve a Administração Pública competente exercer. 

Concedida a outorga nos termos da lei, passa o outorgado a exercer o direito dela resultante com plenitude, sem que com isso deixe a Administração Pública titular da outorga de exercer vigilância sobre o objeto contrato. Próprio de um contrato administrativo sui generis deve, tanto a Administração Pública outorgante como o terceiro outorgado, primarem pela execução do contratado, por aplicação do princípio contratual clássico do pacta sunt servanda. 

Suspensa a outorga deve a Administração Pública outorgante analisar, caso a caso, sobre a suspensão da contraprestação.

A Lei nº 9.433/97, no seu art. 15,[24] enumera os casos de suspensão da outorga, nestes termos:

A) – Não cumprimento pelo outorgado dos termos da outorga.

 

A outorga do direito de uso da água tem a natureza jurídica de um contrato administrativo. Embora seja uma especialidade na teoria geral dos contratos, o contrato administrativo de outorga impõe deveres aos contratantes como qualquer outro contrato. Assim, não cumprindo o outorgado qualquer das cláusulas, torna-se inadimplente e, como sanção, pode ver o objeto contratado que é a própria outorga, suspensa pela Administração Pública outorgante.

A suspensão administrativa da outorga não é ato administrativo puro e imotivado. Para ser declarada ela necessita de processo administrativo prévio em que se garantia ao outorgado o direito ao contraditório, à ampla defesa e ao recurso administrativo, como princípios constitucionais garantistas mínimos.

A decisão administrativa que concluir pela suspensão da outorga do direito de uso da água necessita de motivação, sopesando através dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade se a suspensão deve ser parcial ou total, temporária ou definitiva.

A suspensão irregular pode ser controlada pelo Poder Judiciário através de ações de controle, como é o mandado de segurança e ensejar indenização.

 

B) – Ausência de uso por três anos consecutivos.

 

A água é um bem público de uso comum do povo. Dessa forma, a água tem a natureza de se destinar ao uso público, de forma direta, através de consumo, ou indireta, através de insumo de produção. O seu não uso pelo outorgado de forma contínua por três anos atenta contra a própria destinação natural desse bem. Portanto, não destinar o outorgado a água que recebeu através de outorga pública pratica infração material e formal do contrato cuja sanção é a suspensão do contrato, total ou parcialmente, temporária ou definitivamente.

Na aplicação da sanção deve a Administração Pública agir com razoabilidade e proporcionalidade.

A suspensão por ausência de uso também necessita de processo administrativo prévio com asseguramento ao contraditório, ampla defesa e recurso.

A suspensão irregular pode ser controlada pelo Poder Judiciário e ensejar a responsabilização civil da Administração Pública concedente.

 

C) – Necessidade premente de água para atender a situações de calamidade, inclusive as decorrentes de condições climáticas adversas.

 

A água é um bem de uso comum do povo. Assim, havendo necessidade premente para atender a situações de calamidade decorrentes de condições climáticas adversas, situação mais comum criada pela seca, surge uma cláusula suspensiva natural do contrato. O interesse público evidenciado não pode ser impedido pelo interesse privado do outorgado. Penso que o dispositivo legal é a transformação em norma positiva da teoria da imprevisão.

A calamidade ou a situação climática adversa deve ser declarada pela Administração Pública outorgante com toda amplitude e diante de fatos notórios.

Neste caso, a suspensão da outorga deve durar enquanto persistir a calamidade podendo abranger parcial ou integralmente o objeto da outorga.

Ante a urgência da medida, a suspensão será sempre acautelatória, preventiva ou remediadora, mas exige processo administrativo em que sejam assegurados o contraditório, a ampla defesa, a decisão motivada e a possibilidade recursal.

A abusividade da suspensão implica a possibilidade de controle jurisdicional e pode ensejar responsabilidade civil.

 

D) – Necessidade de se prevenir ou reverter grave degradação ambiental.

 

Meio ambiente é o conjunto de condições naturais e de influências que atuam sobre os organismos vivos e os seres humanos. Como a água, o meio ambiente é um bem de uso comum do povo. Portanto, mantê-lo em perfeitas condições é dever do Estado e direito de todos. Degradação é deterioração. Por conseguinte, havendo justo receio de grave deterioração ao meio ambiente ou tendo este já ocorrido em decorrência do exercício da outorga do direito de uso da água tem a Administração Pública outorgante o dever de suspender a delegação pelo prazo necessário para afastar a potencialidade do perigo ou reversão da gravidade já ocorrida.

A suspensão da outorga exige prova da potencialidade do perigo de dano ambiental ou que ele tenha corrido e necessita ser revertido. Dessa forma não se trata de ato administrativo simples e imotivado.

Em qualquer das situações, a suspensão da outorga pode ser determinada cautelarmente, mas exige processo administrativo em que se garanta ao outorgado oportunidade de contraditório, ampla defesa, decisão final motivada com possibilidade de recurso.

A suspensão poderá ser total ou parcial, temporária ou definitiva dependendo da gravidade da degradação ou do tempo necessário para afastar a possibilidade do dano ambiental.

A suspensão abusiva pode ensejar o controle jurisdicional e a responsabilização civil da Administração Pública concedente.

 

E) – Necessidade de se atender a usos prioritários, de interesse coletivo, para os quais não se disponha de fontes alternativas.

 

A outorga também será suspensa quando houver necessidade de se atender a usos prioritários, de interesse coletivo, para os quais não se disponha de fontes alternativas.

A suspensão da outorga, portanto, é decorrência da inexistência de fontes alternativas, circunstância a ser demonstrada pela Administração Pública outorgante.

O ato administrativo de suspensão, portanto, é decorrência da preexistência de processo administrativo com todos os consectários constitucionais de contraditório, ampla defesa, decisão motiva e recurso à segunda instância administrativa.

Em decorrência da urgência, pode a Administração Pública determinar a suspensão da outorga cautelarmente.

A suspensão abusiva pode ser controlada pelo Poder Judiciário e ensejar indenização.

 

F) – Necessidade de serem mantidas as características de navegabilidade de corpo de água.

 

Consistindo o corpo de água em um rio, lago ou lagoa onde a navegabilidade é permitida, deve a Administração Pública outorgante suspender a outorga do direito de uso até ser possível o retorno a este uso.

Pela própria natureza da suspensão, observa-se que ela é temporal. Pode ser determinada cautelarmente, mas exige a instauração de processo administrativo para que o outorgado possa contraditar e oferecer provas, devendo a Administração Pública decidir motivadamente determinando a suspensão e permitindo o recurso do que foi decido.

A suspensão viciada pode ser controlada, inclusive pelo Poder Judiciário, e ensejar responsabilidade civil da Administração Pública. 

A outorga do direito de uso da água tem prazo limite de até 35 anos, renovável.

É o que diz o art. 16 da Lei nº 9.433/97.[25]

A fixação de duração da outorga está limitada apenas ao seu limite máximo. Pode o regulamento estabelecer prazos para cada tipo de outorga ou deixar isso para a discrição administrativa.

Pelo que se viu, a água é um bem público e seu uso só pode ser concedido a terceiro através de outorga.

Portanto, o contrato de arrendamento apresentado pelo autor da ação não o legitima como usuário da água do açude.

Diante disso, repete-se, ele seria carecedor da ação proposta.

E, como essa matéria não foi discutida no acórdão do STJ, seria possível o ajuizamento de uma ação própria, já que a coisa julgada, mesmo na égide do CPC de 1973, só incidiu sobre as matérias decididas.

 

III.2 – O princípio da função social obriga o proprietário do prédio vizinhal?

 

No entanto, o acordão foi mais adiante.

Responsabilizou o proprietário vizinhal como sendo obrigado a respeitar o princípio da função social da propriedade. 

Com a devida vênia, a decisão incorreu em equívoco.

É que a sanção decorrente do descumprimento da função, primeiro, é atribuição da União e, segundo, está restrita à desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária.

Em nenhum lugar da legislação está dito que o proprietário rural deve ter seu direito de propriedade diminuído para beneficiar outro proprietário sob o fundamento do princípio da função social!

 

III.2.1 – Da evolução histórica do princípio da função social da propriedade

 

Aliás, o princípio da função social da propriedade rural não é coisa nova. E não foi a Constituição de 1988 que o criou. Ele se encontra vigente desde 1964 com o Estatuto da Terra.

Ele apenas deixou de ser mera regra infraconstitucional para se constituir em regra constitucional, ampliando seu campo de abrangência também para os imóveis urbanos, podendo-se afirmar que, hoje, no Brasil, o imóvel, qualquer que seja ele, traz ínsita uma obrigação social de primeiramente atender às necessidades coletivas e só depois satisfazer as do indivíduo proprietário.

Especificamente, tem-se a função social da propriedade agrária quando ela produz, respeita o meio ambiente e as regras inerentes às relações de trabalho. [26]

Mas é preciso bem entender o princípio para que se possa bem usá-lo retrocedendo sobre as razões de sua origem.

 Durante muito tempo, pairou na estrutura do direito pátrio a verdade de que a propriedade imóvel atingia seu ponto ótimo apenas satisfazendo o proprietário. O dogma, assim estabelecido, tinha como pressuposto originário a sustentação filosófica e política de que ela se inseria no direito natural do homem e, dessa forma, apenas nele se exauria. É o que se podia chamar de função individual ou privada da propriedade imóvel. Em decorrência disso, surgiu uma aceitação genérica no sentido de que o homem proprietário e a sua coisa, chamada terra, mantinham uma estreiteza de laços tão fortes, que esta última parecia ter vida pela transposição de sentimentos que aquele dedicava. Tamanha foi essa simbiose, que surgiu, ainda no campo do direito, a figura da legítima defesa da propriedade, e que bem poderia ser retratada nesta metáfora: o meu é tão meu, que se alguém tentar dele se apossar, eu revido, lesionando ou até matando, e me arvoro em ação legítima nesse agir.

A força dessa função privada ou individual da propriedade imóvel é explicada por sua continuidade tempo afora, eis que já plenamente admitida no direito romano, embora, lá, se buscasse proteger apenas a pretensão individual, e não a necessidade de alimentos e de emprego de mão de obra, pois estes fatores são contingências modernas no direito de propriedade.

Mas o princípio continuou na idade média, porque se adequava à estrutura feudal de dominação. Ser proprietário de terras nesse período era exercício de poder absoluto e, consequentemente, de submissão daqueles que nela moravam ou trabalhavam. A vontade do senhor de terras era o limite do direito de propriedade.

A Revolução Francesa, embora surgida com o propósito de modificar a estrutura asfixiante do domínio feudal, apenas serviu para mudar a titularidade da figura dominante: dos suseranos e clero, para o novos-ricos comerciantes e industriais, porque o exercício exclusivamente pessoal ainda continuou como função da propriedade imobiliária. O certo é que, por forças das ideias políticas revolucionárias e de certa forma inovadoras, a função privada da propriedade ganhou foro de obediência jurídica e se instalou no Código Civil francês que, por sua arquitetura legal, importância cultural da França na ocasião, ganhou mundo como verdade única.

E esse redemoinho externo encontra uma predisposição política de um País que, buscando crescer, importa conteúdo ideológico. E foi assim que ocorreu a inserção do art. 179 da Constituição do Império, que resguardou de forma absoluta o direito de propriedade, que se manteve inalterado na Constituição Republicana de 1891, no seu art. 72, § 17. Em outras palavras, a função individual ou privada da propriedade continuava plenamente presente, tanto que o art. 524 do Código Civil de 1916, o reproduziu ao assegurar ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, sem estabelecer qualquer limite no exercício de tais direitos.

Mas o questionamento de que havia algo mais entre a vontade do homem proprietário e sua terra começou a ser formulado ainda na idade média, mais precisamente no século XII, por Santo Tomás de Aquino, quando na sua Summa Contra Gentiles concluiu que cada coisa alcança sua colocação ótima quando é ordenada para o seu próprio fim. Surgia, aí, o embrião da doutrina da função social da propriedade. Evidentemente que, pela própria estrutura da igreja, como proprietária de terras, a ideia não logrou êxito.

Com as distorções econômicas e sociais geradas pelo desenvolvimento industrial dos séculos XVIII/XIX, é que, o repensar da terra como direito absoluto do proprietário, ganhou força e teve em Marx sua alavanca, quando, em 1848, publicou seu O Capital, onde questionou a possibilidade de a terra se constituir em direito individual, já que ela era um bem de produção. Em 1850, Auguste Comte, através de seu Sistema de Política Positiva, também se utilizou desse argumento para sustentar a necessidade de intervenção do Estado na propriedade privada por ter ela uma função social.

Diante da repercussão que essas ideias ganharam no mundo, a Igreja Católica voltou a repensar os ensinamentos de Santo Tomás de Aquino e admitiu como um de seus dogmas a sustentação de que a terra tinha uma função superior àquela de satisfação do proprietário, e, assim, iniciou pregação nesse sentido por intermédio da Encíclica Rerum Novarum, de Leão XIII, da Quadragesimo Anno, de Pio XI, Mater e Magistra, de João XXIII, continuando com João Paulo II, quando sustenta que a propriedade privada tem uma hipoteca social.

No campo específico do Direito, coube a Duguit o mérito inicial de havê-la sustentado. Porém, a doutrina só se transformou em princípio constitucional com a Constituição mexicana de 1917, quando, no seu art. 27, o admitiu, seguindo-se a Constituição alemã de Weimar, de 1919, que, magistralmente, no seu art. 157, declarou: a propriedade obriga. Outras constituições se seguiram, como a da Iugoslávia, de 1921 (art. 37), e do Chile, de 1925 (art. 10), e que, em atenção aos anseios por Cartas que reproduzissem a preocupação social, tomaram conta das democracias ocidentais. Hoje, pode-se dizer, sem qualquer resquício de erro, que a função social da propriedade é característica quase universal.

Entre nós, a Constituição de 1934 adotou o princípio, que se manteve sempre presente em todas as demais constituições que se lhe seguiram. Ocorre que, até a Constituição de 1969, a função social da propriedade foi apenas insculpida como princípio maior sem que, todavia, se lhe detalhassem o limite e a abrangência. Coube ao Estatuto da Terra, uma lei ordinária, no seu art. 2º, § 1º, a oportunidade de conceituá-la nestes termos:

Art. 2º.

 § 1º – A propriedade da terra desempenha integralmente a sua função social quando, simultaneamente:

 – favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famílias;

 – mantém níveis satisfatórios de produtividade;

 – assegura a conservação dos recursos naturais;

 – observa as disposições legais que regulam as justas relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivam.

 Já a Constituição de 1988, em vigor, expressamente declara como princípio que a propriedade tem função social, no art. 5º, inciso XXIII, quando trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, mas inova em termos constitucionais, quando também o estende para os imóveis urbanos, art. 182, § 2º, ao estabelecer que a propriedade urbana cumprirá sua função social quando atender às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressa no plano diretor, além de diretamente conceituar sua amplitude para os imóveis rurais, art. 186, caput, ao prescrever que a propriedade rural atende a sua função social, quando, simultaneamente, segundo graus e critérios de exigência estabelecidos em lei, os requisitos de aproveitamento racional adequado, utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente, observância das disposições que regulam as relações de trabalho e exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

E a Constituição Federal apenas repetiu o Estatuto da Terra no seu art. 186: 

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

 I – aproveitamento racional e adequado;

 II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

 III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

 IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Por sua vez, a Lei nº 8.629, de 25.02.93, que regulamentou o cumprimento da propriedade à sua função social, no seu art. 9ª, assim se expressou:

 

Art. 9º A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo graus e critérios estabelecidos nesta lei, os seguintes requisitos: 

I – aproveitamento racional e adequado; 

II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; 

III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; 

IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. 

§ 1º Considera-se racional e adequado o aproveitamento que atinja os graus de utilização da terra e de eficiência na exploração especificados nos §§ 1º a 7º do art. 6º desta lei. 

§ 2º Considera-se adequada a utilização dos recursos naturais disponíveis quando a exploração se faz respeitando a vocação natural da terra, de modo a manter o potencial produtivo da propriedade. 

§ 3º Considera-se preservação do meio ambiente a manutenção das características próprias do meio natural e da qualidade dos recursos ambientais, na medida adequada à manutenção do equilíbrio ecológico da propriedade e da saúde e qualidade de vida das comunidades vizinhas.

§ 4º A observância das disposições que regulam as relações de trabalho implica tanto o respeito às leis trabalhistas e aos contratos coletivos de trabalho, como às disposições que disciplinam os contratos de arrendamento e parceria rurais.

Embora a função social da propriedade seja, hoje, no País, mandamento constitucional, o que ainda se observa é uma perseverante manutenção de seu conceito individual ou privatístico, numa intrigante distonia entre o direito positivado e a realidade social de sua aplicação, mesmo por aqueles que operam a ciência jurídica e sedimentam opiniões através da doutrina e da jurisprudência, como se o conceito do Código Civil de 1916 ainda vigorasse, e o novo Código não tivesse sofrido redimensionamento conceitual por força da Carta Constitucional vigente.

Pessoalmente, entendo que fatores externos ao Direito estão a exigir que o conceito individual ou privatístico de propriedade deva sofrer um questionamento profundo, pois, além dessa forma personalíssima de eficácia jurídica, existe uma obrigação latente e natural que acompanha a própria terra, e que pode ser bem sentida por realidades palpáveis, como a finitude da própria superfície terrestre aproveitável, o aumento imensurável de natalidade e aumento da perspectiva de vida a impor uma necessidade sempre crescente de alimentos, a imperiosa busca de colocação de mão de obra e o respeito aos aspectos ecológicos de proteção coletiva. Esses fatores não existiam quando da idealização do conceito pessoal do direito de propriedade. Mas estão aí, a exigir atenção e apanhamento pelo Direito.

 

III.2.2 – Da penalidade pelo não cumprimento da função social da propriedade

 

Questão relevante que o acórdão não enfrentou diz respeito em saber qual a penalidade para o descumprimento do princípio da função social da propriedade rural.

A repetição é sempre um argumento didático de fixação de conteúdo. Portanto, repito, em nenhuma legislação está dito que o proprietário rural deve relativar o seu direito de propriedade em benefício do proprietário vizinho, como concluiu a decisão do STJ, tão só por aplicação do princípio da função social da propriedade rural.

O argumento que o acórdão utilizou não tem qualquer respaldo legal! E uma Corte que tem o dever de cumprir a lei, criou um argumento, contrário a ela.

É verdade que, cumprir os requisitos que abrangem o princípio da função social da propriedade é exigência ínsita a todo imóvel urbano ou rural no País. Por via de consequência, todo proprietário de bens imóveis, para que se diga titular desse direito, tem, antes, de atender aqueles dispositivos constitucionais, uma vez que a condição de satisfação social que acompanha o bem se traduz em obrigação superior para quem lhe é titular.

Na esfera específica do imóvel rural, tem, portanto, o proprietário a obrigação de aproveitar sua terra racional e adequadamente, utilizando-a, contudo, de forma a preservar o meio ambiente e os recursos naturais nela existentes, com observância das leis que regulam as relações de trabalho e uma exploração que favoreça o seu bem-estar e os dos trabalhadores que nela trabalhem.

Evidentemente, que ao estabelecer condições para que se entenda o imóvel rural cumprindo a sua função social, o legislador previu também sanções para o caso de seu descumprimento.

E a maior penalidade imposta é a desapropriação por interesse social, com a finalidade exclusiva de reforma agrária, conforme dispõe o art. 184 da CF, ou seja, por não atender a função social, o proprietário sofre intervenção da União que, respeitando o princípio do devido processo legal, da indenização prévia e justa, lhe retira a propriedade. Este é um tipo de desapropriação específica – para reforma agrária. Assim, a terra é tomada do proprietário pela desapropriação, por interesse social, e, no momento seguinte, redistribuída em parcelas menores para certos beneficiários catalogados em lei, os vulgarmente chamados de sem-terra.

Não bastasse a possibilidade de a União poder desapropriar o imóvel rural que não cumprir a função social, o legislador ainda previu o endurecimento na forma de indenização ao proprietário.

Ao invés de indenização em dinheiro, como expressamente prevê para as desapropriações por necessidade ou utilidade pública, para esse tipo especial de desapropriação, estabelece a indenização pela terra nua em Títulos da Dívida Agrária, os TDAs, com prazo de carência de dois anos e, dependendo do tamanho do imóvel, parcelada em até 20 anos. Apenas prevendo para as benfeitorias úteis e necessárias o pagamento da indenização em dinheiro.

A intenção do legislador foi clara ao determinar que a propriedade rural só mereça respeito como direito individual preenchendo os requisitos previstos para a função social. Se não os atende, sofre a dupla penalidade:

 

(a) – da intervenção pela desapropriação e

 (b) – da indenização respectiva em Títulos da Dívida Agrária.

 A sanção constitucional está assim expressada:

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.  

E a Lei 8.629/93, ao regulamentar este dispositivo, assim disse:

Art. 2º – A propriedade rural que não cumprir a função social prevista no art. 9º é passível de desapropriação, nos termos desta lei, respeitados os dispositivos constitucionais.

§ 1º – Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social.

É verdade que o próprio legislador constitucional excepcionou a penalidade, quando inseriu, no art. 185, que as pequenas, médias e as propriedades produtivas seriam insuscetíveis de desapropriação para reforma agrária, deixando que a Lei nº 8.629/93 conceituasse tais requisitos.

Por tudo que foi dito, se observa que inexiste qualquer comando legislativo dizendo que o proprietário deva sofrer restrições no seu direito de propriedade para beneficiar o vizinho por respeito ao princípio da função social da propriedade.

Como o direito de propriedade é uma garantia constitucional, somente a própria constituição poderia restringi-lo.

Dessa forma, o acórdão, com a devida vênia, feriu o direito de propriedade do proprietário do imóvel que foi obrigado a suportar a passagem de aqueduto por suas terras.

Notas:

[1] POMPEU, C.T. Direito das Águas no Brasil. São Paulo. 2001, p. 121 Apud HENKES, Silviania Lúcia. Histórico legal e institucional dos recursos hídricos no Brasil. Jus Navegandi, Teresina, a. 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em <http://www.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4146>. Acesso em 21 dez. 2004

[2] HENKES, Silviania Lúcia. Histórico legal e institucional dos recursos hídricos no Brasil. Jus Navegandi. Teresina, a.7, n. 66, jun. 2003. Disponível em <http://www.jus.com.br/>. Acesso em 21 dez. 2004.

[3] ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 6. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 582.

[4] ALMEIDA, Caroline Corrêa de. Evolução histórica da proteção jurídica das águas no Brasil . Jus Navegandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3421>. Acesso em 20 dez. 2004.

[5] WEISSHEIMER, José Álvaro de Vasconcelos. A Constituição e o Regime das águas. In Revista Justiça do Direito, Passo Fundo, n. 16, p. 171, 2002.

[6] ALMEIDA, Caroline Corrêa de. Evolução histórica da proteção jurídica das águas no Brasil. Jus Navegandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3421>. Acesso em 20 dez. 2004

[7] ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 6. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2002, p. 575.

[8] ALMEIDA, Caroline Corrêa de. Evolução histórica da proteção jurídica das águas no Brasil, cit.

[9] HENKES, Silviania Lúcia. Histórico legal e institucional dos recursos hídricos no Brasil. Jus Navegandi. Teresina, a.7, n. 66, jun. 2003. Disponível em <http://www.jus.com.br/>. Acesso em 21 dez. 2004.

[10] “Teórica e tecnicamente, não se tratou de emenda, mas de nova constituição. A emenda só serviu como mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformulado”. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 88.

[11] ALMEIDA, Caroline Corrêa de. Evolução histórica da proteção jurídica das águas no Brasil . Jus Navegandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3421>.  Acesso em 20 dez. 2004.

[12] Art. 20. São bens da União: (…) III – os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;

[13] Paulo Affonso Leme Machado defende que, não obstante a redação do texto constitucional, é possível a existência de águas municipais, na hipótese de uma corrente de água nascer em um município e ter a sua foz, junto ao mar, no território do próprio município. (MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 329.)

[14] PEREIRA JR., José de Sena. Processo Legislativo e Organização Institucional da Gestão de Recursos Hídricos no Brasil. Câmara dos Deputados: Brasília, 2004, p. 3. Disponível em <http://www2.camara.gov.br/publicações/estnottec/tema14:. Acesso em 20 nov. 2004.

[15] VIEGAS, Eduardo Coral. Visão Jurídica da Água. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 79.

[17] GRANZEIRA, Maria Luiza Machado. Direito de águas: disciplina jurídica das águas doces. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 82.

[18] SILVA, Fernando Quadros da. A Gestão dos Recursos Hídricos após a Lei nº 9.433, de 08 de janeiro de 1997. In FREITAS, Vladimir Passos de. Direito Ambiental em Evolução. Curitiba: Juruá, 1998, p. 83

[19] Art. 8º do Decreto nº 24.643, Código de Águas: “São particulares as nascentes e todas as águas situadas em terrenos que também o sejam, quando as mesmas não tiverem classificadas entre as águas comuns de todos, as águas públicas ou as águas comuns”.

[20] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 423.

[21] RIBEIRO, José. Propriedade das águas e o Registro de Imóveis. In FREITAS, Vladimir Passos de. Águas: Aspectos Jurídicos e Ambientais. Curitiba: Juruá, 2000, p. 41.

[22] APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE LAJEADO. AUTORIZAÇÃO PARA USO DE ÁGUA SUBTERRÂNEA PARA FINS POTÁVEIS EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. COMPETÊNCIA. A outorga do uso de águas subterrâneas pode ser concedida através de licença de uso, autorização ou concessão. Compete ao Departamento de Recursos Hídricos – DRH – e à Fundação Estadual de Proteção Ambiental – FEPAM – a autorização para uso de águas subterrâneas, e não aos municípios. inteligência do artigo 18 do Decreto Estadual n. 42.047/02 e artigo 1º do Decreto Estadual 37.033/96. Competência municipal apenas para fiscalizar a qualidade da água utilizada. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO (AC 70008861767/RS. TJ. Terceira Câmara Cível. Relator: Desembargadora Matilde Chabar Maia. Julgado em 14.10.2004).

[23] Art. 14. A outorga efetivar-se-á por ato da autoridade competente do Poder Executivo Federal, dos Estados ou do Distrito Federal. § 1º O Poder Executivo Federal poderá delegar aos Estados e ao Distrito Federal competência para conceder outorga de direito de uso de recurso hídrico de domínio da União.

[24] Art. 15. A outorga de direito de uso de recursos hídricos poderá ser suspensa parcial ou totalmente, em definitivo ou por prazo determinado, nas seguintes circunstâncias: I – não cumprimento pelo outorgado dos termos da outorga; II – ausência de uso por três anos consecutivos; III – necessidade premente de água para atender a situações de calamidade, inclusive as decorrentes de condições climáticas adversas; IV – necessidade de se prevenir ou reverter grave degradação ambiental; V – necessidade de se atender a usos prioritários, de interesse coletivo, para os quais não se disponha de fontes alternativas; VI – necessidade de serem mantidas as características de navegabilidade do corpo de água.

[25] Art. 16. Toda outorga de direitos de uso de recursos hídricos far-se-á por prazo não excedente a trinta e cinco anos, renovável.

[26] Sobre esse tema já me manifestei em WELLINGTON PACHECO BARROS, CURSO DE DIREITO AGRÁRIO, volume I, Livraria do Advogado Editora, 9ª edição, 2015, p. 39/46.

Wellington Pacheco Barros – Advogado sócio de Wellington Barros Advogados Associados. Desembargador aposentado do TJRS. Professor universitário em várias instituições, detre elas Escola da Ajuris e FMP. Especialista e Mestre em Direito. Conferencista e Palestrante em eventos nacionais e internacionais. Autor de mais de 100 artigos jurídicos e 55 livros, dentre eles o Curso de Direito Agrário (Livraria do Advogado – 9ª edição) e o Curso de Direito Ambiental (Editora Atlas). Comendador da UFSM. Membro fundador da União Brasileira dos Agraristas Universitários – UBAU.

 

Direito Agrário

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