por Nancy Gombossy de Melo Franco & Fernando Medici Junior.
A contratação no regime take or pay é frequentemente utilizada nos mercados de fornecimento de insumos ou serviços essenciais em determinadas operações ou cadeias de produção. Por meio desse regime, o fornecedor assegura ao comprador a disponibilidade de uma determinada quantidade de produto ou serviço, ao passo em que o comprador se compromete a adquirir essa mesma quantidade ou, alternativamente, pagar um determinado valor pelo produto ou serviço que não tiver tido condições de adquirir.
De forma similar, o ship or pay é comum nos contratos de transporte tanto de energia (gás), quanto de commodities (milho, soja, algodão, etc.). Trata-se de mera adequação de nomenclatura, com a mesma natureza jurídica do take or pay.
Tal modalidade contratual surgiu nos primórdios da indústria de gás natural. Em 1930, os produtores não podiam vender seu produto para longas distâncias, uma vez que não detinham a infraestrutura necessária para o transporte. Dessa forma, o mercado de gás natural se mantinha pequeno, considerando que a produção e o transporte eram complexos e demandavam grande quantidade de recursos.[1]
O modelo de comercialização de gás natural àquele tempo estava longe de possibilitar a classificação do gás natural como uma commodity. Sob tal luz, uma modalidade especial de contrato foi adotada para lidar com as peculiaridades dessa indústria. Visto que a demanda por gás era extremamente volátil, seus produtores e seus compradores passaram a adotar o modelo take or pay. Dessa forma, garantia-se aos produtores que mesmo em períodos de baixa demanda, continuariam recebendo o valor pelo volume do gás produzido, maximizando o retorno dos investimentos realizados para o transporte.
Em contratos take or pay, o ajuste financeiro acordado entre as partes não se restringe ao valor do produto em si, mas à segurança de sua disponibilização assegurada pelo vendedor e de seu acesso pelo comprador: “nos Contratos com cláusula ‘take or pay’, o comprador não paga pelo gás, mas pelo direito de retirá-lo dentro de interregno temporal” [2].
As obrigações que surgem dos contratos take or pay criam para ambas as partes um benefício: garantem ao comprador/contratante a disponibilidade do produto/serviço, ao mesmo tempo em que garantem ao vendedor/contratado o recebimento da integralidade (ou de parte significativa) do valor acordado em contrato.
A contratação no regime take or pay é usualmente inserida em contratos de longo prazo. A regularidade de pagamentos do modelo garante que os altos montantes investidos no objeto da contratação sejam recuperados ao longo do período contratual:
“Como forma de se resguardarem dos riscos e se sentirem confortáveis para a realização dos investimentos, as partes recorrem a Contratos de longo prazo com cláusulas que procurem garantir o repasse dos compromissos com investimentos específicos de um elo da cadeia para outro, os quais, em última instância, são repassados para o consumidor final do produto” [3]
Quanto à natureza jurídica da obrigação relacionada à cláusula de take or pay, a doutrina e a jurisprudência divergem quanto à sua classificação — (a) se seria cláusula penal, i.e., uma obrigação secundária de indenizar as perdas e danos resultantes do descumprimento da obrigação primária assumida pelo devedor, que seria de obrigatoriamente consumir uma data quantidade mínima de um produto, ou (b) se seria uma obrigação primária de pagar um certo preço pela simples disponibilização do produto para o seu consumo, independentemente de quantidade mínima, que não seria obrigatória, mas apenas facultativa.
Obrigação de indenizar vs. Obrigação de pagar. As primeiras decisões que analisaram a natureza da cláusula take or pay foram proferidas pelas cortes inglesas e norte-americanas, como decorrência natural de ter sido nessas jurisdições que o mecanismo foi criado e passou a ser implementado em maior escala.
Analisando a gênese dos referidos contratos, aquelas cortes levaram em consideração que, se o objetivo da cláusula de take or pay é assegurar a disponibilidade de um certo produto ou serviço, mediante o pagamento de um determinado valor, independentemente do seu efetivo consumo ou utilização, então:
- a obrigação assumida pelo devedor por meio do a referida cláusula seria alternativa, já que possui ele a opção (e não a obrigação) de consumir o produto na quantidade que lhe foi assegurada contratualmente, desde que pague o valor ajustado contratualmente pela opção de consumo a menor; e
- por não ser obrigatório o consumo integral do valor assegurado, o consumo a menor não poderia ser considerado inadimplemento, de forma que o valor pago em decorrência desse consumo a menor não teria natureza indenizatória, sendo em verdade um preço pago pela disponibilidade que lhe foi assegurada do produto.
Esse foi exatamente o entendimento da Suprema Corte do Estado de Oklahoma no julgamento do caso Roye Realty & Developing, Inc. v. Arkla Inc.[4] Foi decidido que não haveria como se qualificar o valor devido pelo comprador/contratante como multa, pois o pagamento do take or pay não seria uma compensação pelo não recolhimento do produto; ao contrário, o pagamento do valor integral contratado seria meramente a execução de uma obrigação contratual, qual seja, a obrigação de pagar pelo produto cuja disponibilidade havia sido assegurada pelo fornecedor.
No Reino Unido, ao julgar o caso Amoco (UK) Exploration Company And Others v. Teesside Gas Transportation Ltd And V Imperial Chemical Industries PLC And Others (Consolidated Appeals),[5] a Câmara dos Lordes igualmente entendeu que a cláusula de ship or pay não poderia ser qualificada como cláusula penal, por tratar-se de mera obrigação contratual.
O teste para a análise do caso concreto foi estabelecido no caso M & J Polymers Ltd v. Imerys Minerals Ltd.[6] Segundo a Corte Superior da Divisão de Queen Bench (corte administrativa), para não ser qualificada como uma cláusula penal, os seguintes requisitos deveriam estar presentes na cláusula take or pay: (i) ser comercialmente justificável; (ii) não gerar uma opressão; (iii) ser negociada de maneira livre entre partes com igual poder de barganha; e (iv) não ter como objetivo impedir uma quebra contratual.[7]
Portanto, o racional das decisões proferidas por aquelas cortes desde os primeiros casos envolvendo contratos com cláusula de take or pay refutaram a tese de que o valor pago em decorrência da ausência de consumo do valor total assegurado teria a natureza de cláusula penal, levando em conta que a obrigação assumida pelo adquirente seria alternativa – podendo ele consumir a quantidade total do produto cuja disponibilidade lhe havia sido assegurada, ou, alternativamente, consumir quantidade inferior àquela, ainda que mediante o pagamento do valor fixado pela cláusula de take or pay.
Sob essa perspectiva, se o consumo a menor constituiria uma opção do adquirente, tal fato não poderia ser considerado inadimplemento e, por lógica, o valor estabelecido na cláusula de take or pay não poderia ser considerado cláusula penal, por não possuir natureza indenizatória, mas sim efetivo preço pactuado pela simples disponibilização assegurada daquele produto, ainda que não consumido.
Por sua vez, o contraponto ao referido entendimento – ou seja, no sentido de que o take or pay teria natureza de cláusula penal – considera que, ao contratar o fornecimento de um produto com cláusula de take or pay, o adquirente estaria assumindo a obrigação de necessariamente consumir o volume total assegurado pelo fornecedor, de forma que a ausência desse consumo total caracterizaria inadimplemento, e que o valor pago pelo consumo a menor teria natureza indenizatória.
No Brasil, a discussão sobre a natureza jurídica da cláusula take or pay é menos unânime. Doutrina e jurisprudência divergem quanto sua caracterização como obrigação ou cláusula penal.
Parte da doutrina se posiciona no mesmo sentido das cortes americanas e inglesas, entendendo que as cláusulas de take or pay ”não visam a ser penalidades ao shipper ou ao adquirente (respectivamente) que não utiliza a capacidade de transporte ou retira a quantidade de gás natural contratada”. Confira-se:
“[F]risa-se, então, que as cláusulas de ship-or-pay e take-or-pay não visam a ser penalidades ao shipper ou ao adquirente (respectivamente) que não utiliza a capacidade de transporte ou retira a quantidade de gás natural contratada nem visam criar a possibilidade de lucros exagerados ao transportador ou ao vendedor (respectivamente).
Seu objetivo econômico subjacente é garantir uma receita mínima e previsível ao empreendimento, capaz de remunerar adequadamente o investido e incentivar seu investimento.”[8] (grifos nossos).
* * *
“[C]umpre notar que a cláusula ToP [take-or-pay] não foi concebida para penalizar o comprador que não retirar a quantidade indicada de gás, nem para criar a possibilidade de lucros injustificados para o vendedor.
Dentro da estrutura de Project Finance, o esquema serve para assegurar um fluxo de caixa e não necessariamente um fluxo de gás, em razão de que o serviço da dívida não poderia depender do comportamento da curva de procura dos consumidores pelo energético.”[9] (grifos nossos).
Por outro lado, a parcela majoritária da jurisprudência dos Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo e do Rio Grande do Sul identifica na cláusula de take or pay a natureza de uma cláusula penal.[10] Em ação na qual se exigia a cobrança do valor de take or pay, o Tribunal paulista manifestou o entendimento de que a estipulação caracterizaria efetiva “cláusula penal”, cujo valor, se abusivo, justificaria redução equitativa pelo juiz (a rigor do artigo 413 do Código Civil). Confira-se:
“Trata-se da cláusula take-or-pay (…) Se, em si, a previsão não afronta a ordem econômica, pode configurar abuso, que, se real e em cada circunstância, reprime-se com redução, porque não passa de cláusula penal para a hipótese de aquisição a menor.”[11] (ênfase acrescentada).
Não é objetivo deste breve artigo estabelecer posição acerca da efetiva natureza da cláusula take or pay, até mesmo porque tal determinação depende do exame de fatores casuísticos que podem variar conforme o caso – como, e.g., seria o caso de contrato que, embora possuindo cláusula de take or pay, estabelecesse efetiva obrigação de consumo integral do volume assegurado contratualmente, não deixando margem para qualquer consumo a menor. Nessa hipótese, caberia ao interprete analisar sistematicamente o contrato, para determinar a efetiva natureza jurídica da cláusula.
Assim, o que por ora se analisa são as diferentes consequências que um ou outro entendimento pode ter, diante de diferentes cenários de disputa entre as partes.
Como visto na ementa acima reproduzida do julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, a caracterização da cláusula de take or pay como “cláusula penal”, em um litígio que tenha por objeto a sua cobrança, pode dar ensejo à redução equitativa de seu valor pelo magistrado, “se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio” (art. 413 do Código Civil).
Por outro lado, a caracterização da cláusula de take or pay como obrigação alternativa do devedor, em tese, pode conduzir ao entendimento de que a ausência de consumo de um dado produto no volume assegurado contratualmente não constitui inadimplemento por parte do devedor, mas apenas exercício regular do direito de adquirir uma quantidade menor desse produto, o que pode lhe ser conveniente por diversas razões econômicas ou de mercado, mesmo mediante o pagamento do valor estabelecido na cláusula de take or pay.
O mesmo racional (i.e., da cláusula de take or pay como obrigação alternativa, e não como cláusula penal), pode dar ensejo à alegação de que o seu valor não poderia ser legitimamente cobrado a título de indenização, mesmo em um cenário de rescisão prematura e imotivada do contrato pelo devedor – sem prejuízo, naturalmente, de que outro valor seja determinado a título de indenização, levando em conta a extensão do dano efetivamente apurado. Nesse caso, um fator a ser avaliado na determinação do valor da indenização seria a possibilidade do fornecedor de realocar a outro(s) comprador(es) a quantidade de produto que se encontrava assegurada pelo contrato rescindido, já que tal realocação reduziria significativamente o valor da indenização, se comparado ao valor da cláusula de take or pay pelo período abreviado do contrato, o que coibiria um enriquecimento injustificado por parte do fornecedor.
As situações fáticas observadas no caso concreto afetarão as consequências do término do contrato para cada uma das partes, naturalmente observadas as peculiaridades da negociação, desde a fase negocial, passando pelas expectativas e bases objetivas das partes, investimentos realizados, previsão, ou não, de exclusividade e momento do rompimento. De todo modo, dada a complexidade do contexto que são firmadas, o ideal é que sejam sempre cumpridas e, no limite, negociadas entre as partes, dado que o ambiente judicial não é o mais propício para o debate de sua natureza jurídica e respectivas consequências.
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Notas:
[1] Lewis, H.A. Allocating Risks in Take or Pay Contracts: Are Force Majeure and Commercial Impracticability the same Defense? 42 SW. LJ., (1988-89).
[2] RAMOS, Fernando Augusto Werneck. Da cláusula ‘take or pay’ nos Contratos de compra e venda de gás natural, in: ROSADO, Marilda. Estudos e pareceres – Direito do petróleo e gás, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, cit. p. 193.
[3] Idem, cit., p. 251.
[4] Roye Realty & Developing, Inc. v. Arkla, Inc., 1993 OK 99, 863 P.2d 1150, 64 OBJ 2255, caso nº 77693 decidido em 13.7.1993 pela Suprema Corte de Oklahoma.
[5] Amoco (UK) Exploration Company And Others v. Tesside Gas Transportation Ltd and V Imperial Chemical Industries PLC And Others (Consolidated Appeals). HL 4 Apr 2001. UKHL 18, [2001] 1 All ER (Comm) 865.
[6] M & J Polymers Ltd v Imerys Minerals Ltd. [2008] EWHC 344.
[7] POLKINGHORNE, Michael. Take-or-Pay Conditions in Gas Supply Agreements. Paris Energy Series No 7. Disponível em:
[8] BALERONI, Rafael Baptista. Ob., cit., p. 252.
[9] MIRANDA, Rogério S. Contratos da Indústria de Gás Natural, Mitigação de Riscos de Mercado. Financiamento através de Project Finance. In: Pires, Paulo Valois: Temas de Direito do Petróleo e do Gás-Natural. Rio de janeiro: Lumen Iuris, 2002, cit. p. 262.
[10] (1) TJ-SP, Apelação Cível n° 0216758-86.2008.8.26.0100. Des. Rel Maria Lúcia Pizzotti, julgado em 6.7.2016; (2) TJ-SP, Apelação Cível n° 0035853-70.2010.8.26.0309. Des. Rel Jayme Queiroz Lopes, julgado em 7.4.2016; (3) TJ-SP, TJ-SP, Apelação Cível n° 0118469-21.2008.8.26.0100. Des. Rel. Celso Pimentel; julgado em 30.7.2013; (4) TJ-RS, Apelação Cível n° 0145031-27.2012.8.21.7000. Des Rel. Umberto Guaspari Sudbrack, julgado em 15.8.2013; (5) TJ-SP, Apelação Cível n° 990.10.090319-5. Des. Rel. Celso Pimentel, julgado em 14.9.2010; (6) TJ-SP, Apelação Cível n° 9232322-58.2008.8.26.0000. Des. Rel Celso Pimentel, julgado em 9.10.2012.
[11] TJ-SP, Apelação Cível n° 990.10.090319-5. Des. Rel. Celso Pimentel, julgado em 14.9.2010.
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