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por Débora Minuzzi.
Os Romanos, Juristas Práticos que eram, ainda, no século XIX, já faziam diferenciação entre o instituto da posse e o instituto da propriedade. Na busca por uma melhor explicação e definição entre ambas as tutelas, surgiram duas Teorias, de Savigny e de Ihering, que inspiraram o legislador brasileiro à sua aplicabilidade no ordenamento jurídico pátrio desde 1916 até a contemporaneidade.
A Teoria de Savigny, Subjetiva, foi escrita, no ano de 1803, por Friedrich Carl Von Savigny, Jurista Alemão, do Século XIX. Seus ensinamentos, com grande relevância no Direito Civil, tiveram vasta influência não só na Alemanha, como também nos Países de tradição romano-germânica.
A Teoria Subjetiva reconhece a posse quando há o elemento corpus e o elemento animus domini. O corpus, representado pelo elemento material, nada mais é que “o poder físico que a pessoa tem sobre a coisa”. O animus domini, representado pelo elemento intelectual, nada mais é que “a vontade que o possuidor tem de ter a coisa como se sua fosse”. Nas palavras de Savigny: “Não basta o corpus, como não basta o animus. Adipiscimur possessionem corpore et animus; nec per se corpore, nec per se animo”.[1]
Para essa Teoria, a pessoa, que se considera proprietária do bem ou da coisa, possui a posse, não havendo necessidade de dar publicidade a terceiros sobre a posse desse bem ou dessa coisa reivindicado. Savigny entendia que a pessoa deve ter apreciação de fato sobre o bem ou a coisa, conjugando, assim, o elemento animus domini com o elemento corpus.
É aceito, dessa forma, que qualquer pessoa (quer seja honesta, com íntegra finalidade; quer seja desonesta, com tendenciosa finalidade) tenha a posse do bem ou da coisa, já que a conjunção dos elementos indispensáveis à configuração dessa Teoria seria, apenas, se considerar proprietário do bem ou da coisa.
A Teoria de Ihering, Objetiva, foi escrita, no ano de 1837, por Rudolf Von Ihering, Jurista Alemão, do Século XIX. Ihering foi Professor da Faculdade de Viena, na França, tornando-se exímio opositor da Teoria de Savigny. Seus ensinamentos ganharam notável abrangência nas Escolas de Direito de vários Países de tradição romano-germânica, por ter influenciado na promulgação do Código Civil Francês de 1904.
A Teoria Objetiva crítica a Teoria Subjetiva, no sentido de que não há uma distinção entre o corpus e o animus domini. Para Ihering, o elemento animus domini integra o elemento corpus, revelando-se na maneira como que “o proprietário age em face da coisa”. Diz que “o possuidor é aquele que age em face da coisa corpórea como se fosse proprietário”. Finaliza escrevendo que “a posse nada mais é que uma exteriorização da propriedade”.[2]
Ihering cita alguns exemplos para embasar juridicamente o seu pensamento, exemplos esses que a doutrina desde o Império Romano até a contemporaneidade expõe veementemente. No presente ensaio, iremos expor, apenas, um de seus exemplos: o lavrador que, ao fazer o plantio de sua safra, deixa sua produção no campo para, posteriormente, no momento adequado, ser realizada a colheita; ele “age em relação ao produto colhido, como o proprietário ordinariamente o faz”. Porém, se esse mesmo lavrador, deixar no mesmo local uma jóia, “não mais conserva a posse sobre essa jóia, pois não é assim que o proprietário age em relação a um bem dessa natureza”.[3]
Para essa Teoria, a pessoa deve exteriorizar a terceiros que o bem ou a coisa é dela. Ela terá a posse, então, quando a sociedade passar a aceitar que o bem ou a coisa seja dela. A publicidade de que determinado bem ou coisa seja de determinada pessoa é o fator determinante à configuração dessa Teoria.
No Brasil, o legislador, adotou a Teoria de Ihering, discriminando-a no Artigo 485 do Código Civil de 1916.
É a redação do dispositivo em comento: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade”.
O legislador brasileiro, na promulgação do Código Civil de 2002, manteve a adoção da Teoria de Ihering.
É o Artigo 1.196 do Código Civil: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.
O legislador pátrio, no Código Civil, demonstrou a aplicação da Teoria de Ihering, afirmando que é considerado possuidor aquele que demonstrar o exercício dos fatos dos poderes sobre a posse, de forma notória. Restou demonstrado, no ordenamento jurídico, exatamente o que a Teoria de Ihering perseguia: haverá posse quando a sociedade reconhecer que aquele bem é de determinada pessoa.
Usa-se, muito, a título exemplificativo, posse sem propriedade, podendo ser citado, como exemplo, o IPTU e a Taxa de Coleta de Lixo. Quem é o sujeito passivo no pagamento do IPTU e da Taxa de Coleta de Lixo? É o proprietário possuidor e usufrutuário a qualquer título. Há uma infinidade de pessoas, contribuintes do Tributo do IPTU e da Taxa de Coleta de Lixo, que não são proprietárias dos imóveis, mas possuem a posse de forma publicizada.
A posse é um fato, exteriorizada à sociedade. A propriedade é um direito, não exteriorizado à sociedade. A posse é material, conhecida, existente no mundo físico. A propriedade é imaterial, desconhecida, inexistente no mundo físico. A propriedade sem posse é inútil, podendo ser comparada a uma “simples folha de papel”. Por tudo isso, que, no presente ensaio, é defendida a ideia de que a tutela da posse é mais forte que a tutela da propriedade.
O maior exemplo de que a posse se sobrepõe a propriedade, atualmente, é o contrato de promessa de compra e venda, determinado no Artigo 1.417 do Código Civil de 2002. Realizada a promessa de compra e venda, com cláusulas de irrevogabilidade, irretratabilidade e sem arrempendimento, ainda que por instrumento particular, ao promitente comprador é conferido, como prova de posse, o reconhecimento de ser o possuidor do bem, conferindo a ele todos os efeitos que a tutela da posse outorga juridicamente.
Ao se falar, hoje, nas Ações Possessórias, se diz que o pedido de concessão de medida de urgência e da evidência dentro dessas ações é uma novidade.
As Ações Possessórias, com pedido de concessão de medida de urgência e da evidência, no ordenamento pátrio, são: a) Ação de Reintegração de Posse, determinada no Artigo 560 do Código de Processo Civil, caso em que o possuidor terá direito de ser reintegrado na posse quando houver esbulho; b) Ação de Manutenção de Posse, determinada no Artigo 560 do Código de Processo Civil, caso em que o possuidor terá direito de ser mantido na posse quando houver turbação; c) Ação de Interdito Proibitório, determinada no Artigo 567 do Código de Processo Civil, quando o possuidor tiver justo receio de ser molestada sua posse, poderá requerer, mediante mandato proibitório, a inibição do ato de turbação ou esbulho contra sua posse.
Na verdade, a medida de urgência e da evidência, em função da força que a tutela da posse possui, é milenar.
No Império Romano, no Século XIX, havia um Pretor, pessoa nomeada pelo povo, que concedia uma decisão sumária, “sem garantias e certezas”, àquele possuidor que passava por alguma situação fática problemática em relação a sua posse. O Pretor proferia, num primeiro momento, uma decisão provisória e, num segundo momento, uma decisão final. Dava-se o nome de Interdito, que era uma espécie de Ação Extraordinária, outorgada nas situações em que a espera poderia causar grave prejuízo ao possuidor.[4]
As Ações Possessórias, então, no Império Romano, eram chamadas de Interditos e se dividiam em quatro: a) Interdito Uti possidetis: nos casos em que o Pretor proibia que a posse de bens imóveis fosse turbada; b) Interdito Unde Ui: “destinado a reintegrar na posse aquele que dela foi privado violentamente”; c) Interdito De Precario: “era uma espécie de convenção pela qual alguém permitia que outrem entrasse, precariamente, na posse de sua propriedade.” “Embora o proprietário pudesse a qualquer momento pedir a restituição da coisa (por isso, que a posse era precária), se o precarista se negasse a devolvê-la, não tinha o proprietário meio jurídico específico para obter, de imediato, a restituição. Em face disso, o pretor criou em favor do proprietário” esse Interdito; d) Interdito Utrubi: nos casos em que o Pretor proibia que a posse de bens móveis fosse turbada.[5]
Os Interditos, nada mais eram, que Ações Possessórias com pedido de concessão de medida de urgência e da evidência, aplicados, ainda, no Império Romano.
Tanto no Império Romano, quanto na Pós-Modernidade, não há Ação de Reintegração de Propriedade, simplesmente porque a propriedade não tem uma tutela tão forte quanto a posse, configurando, assim, com maior nitidez, o propósito de alegação do presente ensaio.
A força do instituto da posse em relação ao instituto da propriedade tem aplicabilidade desde o Século XIX, pelos Romanos, até os dias de hoje, pelos doutrinadores da Pós-Modernidade, dado que o possuidor, por estar sobre o bem, exterioriza sua posse a terceiros, seguindo, dessa forma, a Teoria Objetiva de Ihering.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
FONSECA, Eduardo Stopato da. Romanos Inventaram a Justiça Rápida. Publicado em 23 de maio de 2001. Disponível em < http://www.usp.br/aun >.
GOMES, Orlando. Direitos Reais. Ed. 20. Atualizado por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
NOVAES, Roberto Vasconcelos. XXII A Posse. Disponível em < https://www.robertonovaes.com.br >.
RODRIGUES, Silvio. Direito das Coisas. Vol. 5. Ed. 2. São Paulo: Max Limonad Editor de Livros de Direito, 1965.
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Notas:
[1]GOMES, Orlando. Direitos Reais. Ed. 20. Atualizado por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 32.
[2]RODRIGUES, Silvio. Direito das Coisas. Vol. 5. Ed. 2. São Paulo: Max Limonad Editor de Livros de Direito, 1965. p. 31.
[3]RODRIGUES, Silvio. Direito das Coisas. Vol. 5. Ed. 2. São Paulo: Max Limonad Editor de Livros de Direito, 1965. p. 31.
[4]FONSECA, Eduardo Stopato da. Romanos Inventaram a Justiça Rápida. Publicado em 23 de maio de 2001. Disponível em < http://www.usp.br/aun >. p. 1-2.
[5]NOVAES, Roberto Vasconcelos. XXII A Posse. Disponível em < https://www.robertonovaes.com.br >. p. 12-15.
