por Wellington Pacheco Barros.
Sumário:
I – Das razões do artigo
II – Do direito agrário e da nova realidade rural brasileira
III – Da aplicação do princípio da função social da propriedade à produção rural
IV – Da imperatividade do uso da água na atividade rural como conceito integrador da produção racional e adequada do inciso II, do art. 186, da Constituição Federal
I – Das razões do artigo
Este artigo é uma decorrência da aula magna proferida pelo articulista de forma virtual no dia 26.02.2022 para a 2ª Turma do CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO APLICADO AO AGRONEGÓCIO realizado pelo IDCC – INSTITUTO DE DIREITO CONSTITUCIONAL E CIDADANIA, de LONDRINA, PARANÁ, sob o título O ESTUDO DO DIREITO AGRÁRIO NA ATUALIDADE E A IMPORTÂNCIA DO USO DA ÁGUA NO AGRONEGÓCIO BRASILEIRO.
Tanto a aula como este artigo é uma revisitação ao princípio da função social da propriedade rural agora para a inclusão no conceito de uso racional e adequado da terra também o uso racional e adequado da água, consoante previsão dos incisos I e II, do art. 186, da Constituição Federal.
O “start” dessa revisitação é a seca que castigou os campos gaúchos ente o final de 2021 e o início de 2022 e a guerra entre Rússia e Ucrânia que está alterando toda a economia rural mundial.
II – Do direito agrário e da nova realidade rural brasileira
Todos que lidamos com a ciência jurídica sabemos que o dinamismo dos fatos da vida é mais rico do que o direito legislado. Tanto que a Escola História de Savigny, que pugnava que o direito que foi, é, e deverá ser, não conseguiu vingar por engessar os novos comportamentos sociais. De outro lado, tampouco a doutrina do Direito Vivo de Ehrlich, segundo o qual o direito existe em estado puro basta que se observe as relações humanas, conseguiu prosperar. Hoje está pacificado que o direito como ciência criada para resolver os conflitos humanos tem que prever com regras positivas, sim, mas se o que foi previsto não se amolda às novas necessidades sociais que surgem, deve se reinventar através de novas regras positivas ou, ante a falta de previsão legislativa, por uma interpretação sistemática sempre conforme à Constituição para que possa cumprir a finalidade para o qual foi criado.
O próprio Direito Agrário é um exemplo disso. Criado em 1964, enquanto vigia um regime de exceção no Brasil, ele veio para aplacar, especialmente, a grita que vinha do campo por reforma agrária. Ocorre que, hoje, o problema é outro. O foco maior do campo é a necessidade cada vez maior de produção agrícola. Mas o direito agrário positivado não previu esta possibilidade. Daí a necessidade de sua reinvenção através da hermenêutica agrária tópica para atender a essa nova demanda jurídica ante a carência legislativa.
Está ficando na história o tempo em que para plantar tinha que se contar com a previsão da chuva do “Deus dará” ou de se ficar com o pescoço liso de tanto se olhar para o céu tentando desvendar o enigma do “chove, não chove”. Hoje, para que se tenha uma atividade rural eficiente, é imperativo que se possa usar a água da forma mais abrangente possível com respaldo na ciência jurídica agrária para esse uso evitando-se com isso o uso em desobediência civil ambiental.
Diante disso, penso que a construção de açudes, barragens, perfuração de poços artesianos, ou facilitação de acesso aos rios, ou seja, a busca do uso da água pelos proprietários rurais para outorgar maior eficiência ao aproveitamento da terra é uma exigência imperativa que encontra respaldo no art. 186 da Constituição Federal ao conceituar que a função da propriedade é atendida quando o imóvel rural produz de forma racional e adequada. E o uso da água está umbilicalmente ligado a esta produtividade. Diante disso, o impedimento ao uso da água calcado tão só no puro resguardo ambiental, pode caracterizar cerceamento do Estado, através de seus órgãos ambientais, à exação pelo proprietário rural ao princípio da função social da propriedade rural, possibilitando a configuração de restrição indevida e ensejando até à responsabilização por ato ilícito.
Por conseguinte, a interpretação extremada de proteção ao meio ambiente, muitas vezes levada pela grita do politicamente correto, pode vir a se chocar com o dever do proprietário de respeitar o princípio da função social da propriedade rural.
Em certa oportunidade, ministrando aula em um curso de pós-graduação em direito ambiental, procurando dimensionar que o princípio que resguarda o meio ambiente não era absoluto e que deveria ser sopesado com outros princípios constitucionais, como o de preservação da vida humana, mencionei o fato de alguém perdido em uma certa região inóspita, sem se alimentar há vários dias, consegue encontrar uma ave rara, e a mata para se alimentar. E perguntei: este indivíduo pratica crime ambiental ou, por preservação à vida, esse fato tem justificativa legal? Um aluno indignado se levantou e disse raivosamente que o meio ambiente deveria ser preservado. A reação dos outros foi uma sonora vaia. E um outro aluno bradou: é fácil você ser ambientalista da poltrona de sua casa! Tive de suspender a aula. O aluno não mais voltou.
Conto esse fato para demonstrar que a interpretação absoluta da preservação do meio ambiente pode levar ao extremo de se tentar proteger o meio e prejudicar o fim, que é a própria vida humana.
É sabido que a atividade primeira do agronegócio está dentro da porteira e, afora o trabalho, envolve estruturalmente o solo e a água. Na perspectiva do direito agrário, tem-se um bem imóvel geralmente privado em conjunção com um bem público na busca da completude da função social da propriedade.
Enfim o uso da terra, ou da propriedade imóvel rural, está vinculada ao cumprimento da função social da propriedade e isso passa sem sombra de dúvida pelo uso adequado da água.
III – Da aplicação do princípio da função social da propriedade à produção rural
Não custa rememorar que a Constituição de 1988, em vigor, expressamente declara como princípio que a propriedade tem função social, no art. 5º, inciso XXIII, quando trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, mas inova em termos constitucionais quando também o estende para os imóveis urbanos, art. 182, § 2º, ao estabelecer que a propriedade urbana cumprirá sua função social quando atender às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressa no plano diretor.
No que interessa, ou seja, quanto aos imóveis rurais, o art. 186, caput, prescrever que a propriedade rural atende a sua função social, quando, simultaneamente (grifo para chamar a atenção), segundo graus e critérios de exigência estabelecidos em lei, os requisitos de (a) – aproveitamento racional adequado e (b)– utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente, observância das disposições que regulam as relações de trabalho e exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores, nestes termos:
O art. 186, da Constituição Federal, está assim posto:
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I – aproveitamento racional e adequado;
II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Embora tenha sido editada para vincular a Administração Pública Federal na execução da reforma agrária retirando-lhe a discricionariedade para agir, a Lei nº 8.629/1993 pode servir de subsídio para se entender alguns conceitos constitucionais sobre a função social da propriedade.
O dispositivo legal, portanto, dá aos conceitos abertos da Constituição, parâmetros concretos, entre eles, de que a propriedade para ser considerada como tendo um aproveitamento racional e adequado tem que ter uma exploração eficiente.
E estabelece dessa forma:
Art. 6º Considera-se propriedade produtiva aquela que, explorada econômica e racionalmente, atinge, simultaneamente, graus de utilização da terra e de eficiência na exploração, segundo índices fixados pelo órgão federal competente.
§ 1º O grau de utilização da terra, para efeito do caput deste artigo, deverá ser igual ou superior a 80% (oitenta por cento), calculado pela relação percentual entre a área efetivamente utilizada e a área aproveitável total do imóvel.
§ 2º O grau de eficiência na exploração da terra deverá ser igual ou superior a 100% (cem por cento), e será obtido de acordo com a seguinte sistemática:
I – para os produtos vegetais, divide-se a quantidade colhida de cada produto pelos respectivos índices de rendimento estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo, para cada Microrregião Homogênea;
II – para a exploração pecuária, divide-se o número total de Unidades Animais (UA) do rebanho, pelo índice de lotação estabelecido pelo órgão competente do Poder Executivo, para cada Microrregião Homogênea;
III – a soma dos resultados obtidos na forma dos incisos I e II deste artigo, dividida pela área efetivamente utilizada e multiplicada por 100 (cem), determina o grau de eficiência na exploração.
Art. 7º Não perderá a qualificação de propriedade produtiva o imóvel que, por razões de força maior, caso fortuito ou de renovação de pastagens tecnicamente conduzida, devidamente comprovados pelo órgão competente, deixar de apresentar, no ano respectivo, os graus de eficiência na exploração, exigidos para a espécie.
(…)
Art. 9º – A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo graus e critérios estabelecidos nesta lei, os seguintes requisitos
I – aproveitamento racional e adequado;
II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
§ 1º – Considera-se racional e adequado o aproveitamento que atinja os graus de utilização da terra e de eficiência na exploração especificados nos §§ 1º a 7º do Art. 6º desta Lei.
§ 2º – Considera-se adequada a utilização dos recursos naturais disponíveis quando a exploração se faz respeitando a vocação natural da terra, de modo a manter o potencial produtivo da propriedade.
§ 3º – Considera-se preservação do meio ambiente a manutenção das características próprias do meio natural e da qualidade dos recursos ambientais na medida adequada à manutenção do equilíbrio ecológico da propriedade e da saúde e qualidade de vida das comunidades vizinhas.
Vê-se, dessa forma, que o aproveitamento racional e adequado para fins de reforma agrária tem que ser eficiente, segundo critérios objetivos.
Ocorre que no campo econômico, ser um produtor rural eficiente é produzir o máximo possível sem qualquer parâmetro limitador.
Ora, para isso é preciso o uso da água na quantidade necessária que a produção exigir.
A questão, portanto, está em se conciliar, simultaneamente o aproveitamento racionar, adequado e eficiente da propriedade rural com o uso adequado da água, sem atentar contra esse recurso natural e ao mesmo tempo elemento ambiental.
Por fim, repito, tenho que a propriedade rural não precisa apenas ser utilizada, mas utilizada de forma eficiente, o que, a meu sentir, pressupõe o uso adequado da água.
IV – Da imperatividade do uso da água na atividade rural como conceito integrador da produção racional e adequada do inciso II, do art. 186, da constituição federal
No tópico anterior afirmei que o cumprimento do requisito de produzir racional e adequadamente inserto pelo legislador constitucional como um dos requisitos de respeito pelo proprietário rural ao princípio da função social da propriedade, art. 186, da Constituição Federal, pressupõe a necessidade do uso da água na quantidade que a exploração exigir e na sua forma mais variada.
Mas, qual a natureza jurídica desse importante meio de produção rural?
De imediato afirmo, para não deixar dúvida e se direcionar o pensamento do leitor para o que se quer demonstrar: a água é um bem público.
Isso mesmo! A água é um bem do Estado.
Mas nem sempre foi assim. Tanto que ainda se observa em escritos jurídicos processuais referência ao Código de Águas, estruturado pelo Decreto nº 24.643/1934, quando este decreto foi absolutamente derrogado tanto pela Constituição Federal de 1988, quanto pela Lei das Águas, Lei nº 9.433, de 08 de janeiro de 1997.
Como essa mudança ocorreu?
De início, é preciso frisar que não se pode analisar a água na perspectiva jurídica brasileira atual sem antes se fixar na sua evolução histórica. Isso é importante porque ela deixou de ser um bem privado para se tornar um bem público, inclusive na categoria de bem ambiental.
Dito isso, se constata que a preocupação com a água como coisa pública, embora já venha de algum tempo em outros países, chegou ao Brasil de forma tímida e com uma certo grau de desimportância, talvez pelo fato de o País abrigar 13,8% das reservas mundiais de água doce para uma população de apenas 2,8% da mundial e aqui se encontrar 71% dos 1,2 milhões de quilômetros quadrados (cerca de 840 mil quilômetros quadrados) do Aquífero Guarani, o maior reservatório subterrâneo de água doce das Américas e um dos maiores do mundo, envolvendo os estados de Minas Gerais, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Goiás, São Paulo, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul.
Foi, portanto, o eco externo que produziu efeito e fez com que o direito brasileiro desse uma guinada de 180 graus, passando de uma despreocupação inicial, a uma preocupação exclusivamente privada até chegar-se à caracterização da água como bem público.
Inicialmente, a Constituição do Império de 1824 não fazia referência expressa quanto às águas de superfície. Entretanto, seu art. 179, XXII, assegurava o direito de propriedade em toda a sua plenitude, assim, na propriedade de solo estava implícita a de subsolo. Portanto, se nas terras privadas existissem mananciais de águas subterrâneas essas pertenciam ao proprietário da terra. Esta Carta trazia, ainda, a figura da desapropriação pelo poder público, o que incluía os mananciais hídricos existentes em propriedades privadas.[1]
A Carta Política seguinte, de 1891, não disciplinou o domínio hídrico, mas definiu as competências para legislar sobre a navegação dos mesmos, sendo do Congresso Nacional, quanto à navegação dos rios que banhem mais de um Estado, ou se estendam a territórios estrangeiros (art. 34, § 6º) e dos Estados ou da União, quanto à navegação interior (art. 13, caput).[2]
O Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071, de 01/01/1916) dedicou uma das suas seções à água. Nos arts. 563 a 568 dispôs basicamente sobre o direito de utilização das águas, mas não se referiu diretamente ao seu domínio. Limitava-se a uma regulamentação sob o fundamento básico do direito de vizinhança e da utilização da água como bem essencialmente privado e de valor econômico limitado,[3] possibilitando ao usuário utilizar as águas da forma que melhor o aprouvesse, desde que fossem respeitados os direitos de vizinhança.[4]
Em seu art. 563, disciplinou ”as águas”; no art. 564, cuidou dos conflitos entre vizinhos; já em seu art. 565, regulou a forma de consumo, dispondo que o proprietário da fonte não captada, satisfeitas as necessidades, não poderia impedir o curso natural das águas; no art. 566, procurou disciplinar o problema das águas pluviais, estabelecendo que as águas pluviais que corressem por locais públicos, assim como os rios, poderiam ser utilizadas por qualquer dos proprietários por onde passassem; no art. 567, previu indenização sobre determinados direitos de proprietários prejudicados e, finalmente, em seu art. 658, estabeleceu normas procedimentais, afirmando que seriam pleiteadas em ações sumárias à servidão de águas e às indenizações correspondentes.[5]
A primeira Constituição a regrar sobre o tema foi a de 1934. Estabelecia em seu art. 5º, XIX, “j”,a competência privativa da União para legislar, dentre outros assuntos, sobre água.[6]
E, no art. 20, II, considerava como sendo de domínio da União:
I – os lagos e quaisquer correntes em terrenos do seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países ou se estendam a território estrangeiro.
II – as ilhas fluviais e lacustres nas zonas fronteiriças.
E determinava que aos Estados pertenceriam “as margens dos rios e lagos navegáveis, destinadas ao uso público, se por algum título não forem do domínio federal, municipal ou particular” (art. 21, II).
Entretanto, fica claro, ao se observar o art. 119 da citada Constituição, que a maior preocupação relativa à água estava no fato de ser ela fonte de energia elétrica,[7] estabelecendo que o aproveitamento industrial das águas e da energia hidráulica, ainda que de propriedade privada, dependiam de autorização ou concessão federal. Ainda, estabeleceu no art. 118 que “as minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d’água, constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial”.
Ainda neste mesmo ano de 1934, o Governo Provisório – decorrente da Revolução de 30 – promulgou o Decreto nº 24.643, chamado de Código das Águas. As disposições do Código Civil foram recepcionadas quase na sua totalidade por este diploma, completando-as, embora muitas vezes se repitam.
O Código das Águas foi editado com a preocupação de se regulamentar a apropriação das águas para fins de geração de energia elétrica. Isso se deu porque o Brasil deixava de ser um país essencialmente agrícola. A indústria expandia-se, e as águas foram tratadas como um dos elementos básicos do desenvolvimento, por ser matéria-prima para a geração de eletricidade, subproduto essencial da industrialização.[8]
O constituinte de 1937 manteve o mesmo tratamento dado pela Constituição anterior.
Já a de 1946 incluiu entre os bens de domínio dos Estados, os lagos e rios, em terrenos do seu domínio, e os que tivessem nascente e foz no território estadual. Ainda, conforme ministra SILVIANIA LÚCIA HENKES:
Manteve-se nesta Carta, o título voltado para o disciplinamento da ordem econômica e social, no qual o constituinte tratava das águas nos arts. 152 e 153. No art. 152, manteve-se as quedas d’água sob o regime de propriedade distinta da do solo para efeito de aproveitamento industrial ou de exploração. Enquanto que, o art. 153, determinava que o aproveitamento dos recursos minerais e de energia hidráulica dependiam de autorização e concessão. O aproveitamento de energia hidráulica de potência reduzida, não dependia de autorização ou concessão.[9]
As Constituições Federais de 1967 e 1969[10] não trouxeram modificações relevantes no tratamento das águas em relação às Cartas anteriores.[11]
Não custa repetir que a primeira lei a tratar sobre a água no Brasil, o Código de Águas, de 1934, embora dispusesse sobre a possibilidade de outorga de uso pelo poder público, em verdade, tratava esse bem com ênfase de domínio privado. No entanto, assimilando a evolução de transformação da água em bem essencial à vida na Terra, a Constituição Federal de 1988 introduziu esse importante avanço e a considerou como bem do domínio público (art. 20, inciso III),[12] na classificação de bem público dominial, e de bem de uso comum do povo, quanto à sua natureza ambiental (art. 225, caput).
O regulamento, no entanto, só foi estabelecido pela Lei nº 9.433/1997, a chamada “Lei das Águas”, que, todavia, mais de três décadas depois, ainda provoca dúvidas no meio jurídico contribuindo para que a água, especialmente quando usada por particulares, permaneça com a antiga conotação de coisa privada.
Em resumo, a água, além de constituir um elemento essencial para a permanência da vida na Terra, é reconhecida pelo direito positivo de todos os povos como um recurso natural limitado e que, apesar de todos terem direitos a seu uso, ela deve ser regulada pelo Estado como bem de domínio público.
A confirmação de que a água é um bem público encontra respaldo através do art. 20, III, e o art. 26, I, da CF, quando passaram a considerar as águas como bens do Estado, inexistindo, com o novo ordenamento jurídico, águas particulares ou até mesmo águas municipais.[13] ]
Portanto, a Constituição Federal de 1988 considera de domínio público todas as águas, preceituando que:
– são bens da União os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais (art. 20, caput, combinado com o inciso III);
– incluem-se entre os bens dos Estados as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União (art. 26, caput, combinado com o inciso I);
– são bens da União os potenciais de energia hidráulica (art. 20, caput combinado com o inciso VIII; e “…os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração e aproveitamento, e pertencem à União…” (art. 176, caput).[14]
Observe-se que a Carta Política ampliou o domínio estadual concedendo-lhe o domínio das águas subterrâneas que anteriormente não tinham titular definido. Assim, as águas subterrâneas serão sempre estaduais, ou até mesmo com gestão compartilhada por outro ou outros Estados-membros. Pode servir de exemplo, o Aquífero Guarani que, como já foi visto, abrange oito estados brasileiros. Todavia, como lembra-nos EDUARDO CORAL VIEGAS [15], há divergência doutrinária acerca do tema e, há aqueles que defendem a dominialidade da União nos casos em que banhem mais de um Estado.
JORGE CALASANS e outros, de um lado, sustentam: “Ora, mesmo que existam interpretações divergentes quanto à dominialidade sobre as águas subterrâneas, a Constituição não deixa dúvidas quanto à dominialidade de águas que banham o território de mais de um estado. Estas são, sempre, de domínio da União” (CALASANS, Jorge Thierry et al. A Política Nacional de Recursos Hídricos: uma avaliação crítica. In: CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO AMBIENTAL, 7, 2003, São Paulo. Direito, Água e Vida. São Paulo: Imprensa Oficial, 2003, v.1, p. 595).[16]
Contudo, MARIA LUIZA MACHADO GRANZIERA preconiza que, “não há base constitucional para o entendimento de que as águas subterrâneas, subjacentes a mais de um Estado, sejam de domínio da União”.[17]
Assim, deixa clara a nova situação pós Constituição Federal de 1988, isto é, de que não existem mais águas privadas e de que não há qualquer indício de que o poder público deve indenizar aqueles particulares que tinham águas incorporadas ao seu patrimônio.
FERNANDO QUADROS DA SILVA situa que:
Em suma, não mais subsiste o direito de propriedade relativamente aos recursos hídricos. Os antigos proprietários de poços, lagos ou qualquer outro corpo de água devem se adequar ao novo regramento constitucional e legislativo passando à condição de meros detentores de direitos de uso dos recursos hídricos, assim mesmo, desde que obtenham a necessária outorga prevista na lei citada.[18]
Porém, esta ideia não é pacífica. Há os que defendem que o direito adquirido, expresso no art. 5º, XXXVI, da CF, socorre esses proprietários no sentido de obterem indenizações dos Estados quando estes pretenderem o domínio das águas que, de acordo com o art. 8º do Código das Águas, seriam de sua propriedade.[19] Neste sentido, está posicionado PAULO AFFONSO LEME MACHADO, que defende que:
Não se pode simplesmente tentar introduzir o regime jurídico das nascentes privadas, o sistema de outorga e da cobrança do uso desse recurso específico pelo viés da “função social” da propriedade (art. 5º, XXIII, da CF/88). Houve um inegável esvaziamento do direito de propriedade (art. 5º, XXII da CF/88), que acarreta a obrigação de indenizar.[20]
Por outro lado, lembra JOSÉ RIBEIRO que o “entendimento predominante, conforme se colhe em Ferreira (1989, p. 148 e 149), citando doutrina e jurisprudência, é o de que somente a lei ordinária não pode retroagir em prejuízo do direito adquirido, da coisa julgada ou do ato jurídico perfeito, mas a Constituição e a Emenda Constitucional podem e têm eficácia revocatória completa desses atos”.[21]
Portanto, fica demonstrado que a água é um bem público.
Como imbricá-la como elemento essencial para que o produtor rural produza racional e adequadamente?
Inicialmente é bom se fixar que recursos naturais são bens que estão à disposição do homem e que são usados para a sua sobrevivência, bem-estar e conforto.
São considerados recursos naturais os bens que são extraídos da natureza de forma direta ou indireta e são transformados para a utilização na vida do ser humano.
E dentre estes recursos naturais, e no topo da cadeia, estão água e o ar, porque os demais são de certa forma prescindíveis, mas é impossível se viver sem ar e sem água. É por esse motivo que a poluição do ar e da água é uma das maiores ameaças para o ser humano. Se esses recursos são prejudicados, a qualidade de vida desce significativamente.
Os recursos naturais são classificados em dois grupos distintos: os recursos naturais não renováveis e os recursos naturais renováveis.
Os recursos naturais não renováveis abrangem todos os elementos que são usados nas atividades antrópicas, e que não têm capacidade de renovação. Com esse aspecto temos: o alumínio, o ferro, o petróleo, o ouro, o estanho, o níquel e muitos outros. Isso quer dizer que quanto mais se extrai, mais as reservas diminuem, diante desse fato é importante adotar medidas de consumo comedido, poupando recursos para o futuro.
Já os recursos naturais renováveis detêm a capacidade de renovação após serem utilizados pelo homem em suas atividades produtivas. Os recursos com tais características são: florestas, água e solo. Caso haja o uso ponderado de tais recursos, certamente não se esgotarão.
Portanto, estudar a água como recurso natural para que a propriedade cumpra a sua função social, é ineludivelmente questão de Direito Agrário
Ainda no art. 186, inciso II, da Constituição Federal, consta que a função social da propriedade passa pela preservação do meio ambiente.
Portanto, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, a água teve um outro dimensionamento, pois passou a ser também um bem ambiental delimitado. Isto é, por disposição do art. 225 da Constituição Federal todos os cidadãos têm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado e, com isso, conforme Weissheimer, “a Constituição disciplina o meio ambiente como um todo a que se atribui a natureza jurídica de bem público”.[22]
Em decorrência disso, as águas também receberam uma nova regulamentação legal, a fim de serem preservadas e conservadas para as gerações futuras. A Constituição é inovadora ao caracterizar a água como recurso econômico, e os rios foram compreendidos com base no conceito de bacia hidrográfica e não como um elemento isolado.
É pertinente dizer que meio ambiente não é uma nomenclatura jurídica possível de ser delimitada através de uma mensuração exata. Meio ambiente tem um tamanho jurídico de difícil fixação, até porque não existe delimitação ou consenso doutrinário a seu respeito.
No conceito ecológico, meio ambiente é tudo aquilo que cerca ou envolve os seres vivos ou as coisas. Esse conceito, por si só, demonstra a sua infinitude.
No entanto, o Brasil tem como estrutura fundamental ser um estado democrático de direito, consoante o art. 1º da Constituição Federal, princípio pelo qual se traduz que a existência do País, sua administração e os direitos de seu povo são pautados pela ciência do direito.
Isso significa que meio ambiente é aquilo que for delimitado pelo direito, mesmo porque sendo um bem de todos e, portanto, também de cada um, esse bem precisa ser administrado e, nesse mister, protegido tanto pelo poder público como pela coletividade.
Mas, meio ambiente, conforme o art. 3º, inciso I, da Lei nº 6.938, de 31.8.1981, é o conjunto de condições, leis, influências, alterações e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.
Embora esse conceito tenha sido editado antes da Constituição Federal, por força de seu art. 225, foi por ela recepcionado, mantendo-se intacto.
Apesar do conceito jurídico de meio ambiente, no entanto, ele é emoldural e por isso precisa adquirir contornos nítidos.
A doutrina classifica os elementos ambientais como naturais e artificiais
A água, em termos de elemento ambiental natural, só perde para o solo.
Assim, no enfoque de constituir a água elemento do meio ambiente natural, também ela é um bem público e, qualquer que seja a exteriorização que se apresente, será um bem público de uso comum do povo.
Sendo a água um bem público ambiental, ela necessita ser gerenciada (termo mais ao gosto da atividade privada) ou administrada (que é o conceito clássico de direito público) pelo Poder Público e, por força do art. 225 da Constituição Federal, tendo como objetivo, portanto, como meta a curto prazo, a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, e, a longo prazo, buscando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana, atendidos através de comandos objetivos, conforme o disposto no art. 2º da Lei nº 6.938, de 31.08.1981.
Mas a administração da água como meio ambiente pelo poder público não é discricionária e, sim, vinculada a metas preordenadas no art. 4º da lei referida.
Concluindo, a água quer como conceito de recurso natural, quer como elemento ambiental, embora sejam estudadas de forma própria no direito administrativo e no direito ambiental, por integrarem a estrutura da função social da propriedade agrária, é matéria de direito agrário vinculada à exação do princípio da função social da propriedade rural.
Aliás, respondendo a uma denúncia de dano ambiental sobre a retirada de água de um riacho para irrigação de uma lavoura, a policia ambiental do Estado do Rio Grande do Sul já se manifestou dizendo que este ato por si só não causa dano ao meio ambiente, pois se trata de um mero deslocamento de água de um lugar para outro.
Por fim, tenho que negar o seu uso tão só calcado no respeito ao meio ambiente sem considerar que ela se insere no conceito de produção racional, adequada e eficiente é violar o princípio da função social da propriedade rural, expondo as manifestações dos órgãos ambientais ao questionamento de violação ao princípio da legalidade e, por consequência, à nulidade dessas manifestações, com os consectários indenizatórios.
—
Notas:
[1] POMPEU, C.T. Direito das Águas no Brasil. São Paulo. 2001, p. 121 Apud HENKES, Silviania Lúcia. Histórico legal e institucional dos recursos hídricos no Brasil. Jus Navegandi, Teresina, a. 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em <http://www.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4146>. Acesso em 21 dez. 2004
[2] HENKES, Silviania Lúcia. Histórico legal e institucional dos recursos hídricos no Brasil. Jus Navegandi. Teresina, a.7, n. 66, jun. 2003. Disponível em <http://www.jus.com.br/>. Acesso em 21 dez. 2004.
[3] ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 6. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 582.
[4] ALMEIDA, Caroline Corrêa de. Evolução histórica da proteção jurídica das águas no Brasil . Jus Navegandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3421>. Acesso em 20 dez. 2004.
[5] WEISSHEIMER, José Álvaro de Vasconcelos. A Constituição e o Regime das águas. In Revista Justiça do Direito, Passo Fundo, n. 16, p. 171, 2002.
[6] ALMEIDA, Caroline Corrêa de. Evolução histórica da proteção jurídica das águas no Brasil. Jus Navegandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3421>. Acesso em 20 dez. 2004
[7] ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 6. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2002, p. 575.
[8] ALMEIDA, Caroline Corrêa de. Evolução histórica da proteção jurídica das águas no Brasil, cit.
[9] HENKES, Silviania Lúcia. Histórico legal e institucional dos recursos hídricos no Brasil. Jus Navegandi. Teresina, a.7, n. 66, jun. 2003. Disponível em <http://www.jus.com.br/>. Acesso em 21 dez. 2004.
[10] “Teórica e tecnicamente, não se tratou de emenda, mas de nova constituição. A emenda só serviu como mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformulado”. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 88.
[11] ALMEIDA, Caroline Corrêa de. Evolução histórica da proteção jurídica das águas no Brasil . Jus Navegandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3421>. Acesso em 20 dez. 2004.
[12] Art. 20. São bens da União: (…) III – os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;
[13] Paulo Affonso Leme Machado defende que, não obstante a redação do texto constitucional, é possível a existência de águas municipais, na hipótese de uma corrente de água nascer em um município e ter a sua foz, junto ao mar, no território do próprio município. (MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 329.)
[14] PEREIRA JR., José de Sena. Processo Legislativo e Organização Institucional da Gestão de Recursos Hídricos no Brasil.Câmara dos Deputados: Brasília, 2004, p. 3. Disponível em <http://www2.camara.gov.br/publicações/estnottec/tema14:. Acesso em 20 nov. 2004.
[15] VIEGAS, Eduardo Coral. Visão Jurídica da Água. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 79.
[17] GRANZEIRA, Maria Luiza Machado. Direito de águas: disciplina jurídica das águas doces. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 82.
[18] SILVA, Fernando Quadros da. A Gestão dos Recursos Hídricos após a Lei nº 9.433, de 08 de janeiro de 1997. In FREITAS, Vladimir Passos de. Direito Ambiental em Evolução. Curitiba: Juruá, 1998, p. 83
[19] Art. 8º do Decreto nº 24.643, Código de Águas: “São particulares as nascentes e todas as águas situadas em terrenos que também o sejam, quando as mesmas não tiverem classificadas entre as águas comuns de todos, as águas públicas ou as águas comuns”.
[20] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 423.
[21] RIBEIRO, José. Propriedade das águas e o Registro de Imóveis. In FREITAS, Vladimir Passos de. Águas: Aspectos Jurídicos e Ambientais. Curitiba: Juruá, 2000, p. 41.
[22] WEISSHEIMER, José Álvaro de Vasconcelos. A constituição e o regime das águas. In Revista Justiça do Direito, Passo Fundo, n. 16, p. 167, 2002.
