Transcrevemos abaixo o material de enfrentamento ao novo coronavírus, intitulado “Os impactos do cornavírus (Covid-19) nas relações de trabalho e as soluções – Análise com base na Constituição Federal, CLT e Medida Provisória nº 927/2020“, o qual foi elaborado pelos advogados Danilo de Lima Assis, Divino Donizete Romão Júnior e Marco Túlio de Castro Caliman, da Reis Advogados, de Uberlândia-MG.
OS IMPACTOS DO CORNAVÍRUS (COVID-19) NAS RELAÇÕES DE TRABALHO E AS SOLUÇÕES
ANÁLISE COM BASE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, CLT E MEDIDA PROVISÓRIA Nº 927/2020
- INTRODUÇÃO
A Organização Mundial da Saúde (OMS) declarou, no dia 11/03/2020 (quarta-feira), pandemia global do novo Coronavírus. Incluem-se, entre as recomendações de prevenção, a limpeza e higienização do local de trabalho, a promoção regular de limpeza das mãos e a disposição de lenços em locais de fácil acesso. Também foi recomendado evitar multidões e sugerido o teletrabalho no caso de epidemia.
Face a decretação da pandemia, após verificaram o crescente número de infectados, diversos Estados e Municípios da Federação, adotaram medidas de prevenção, editando decretos com imposição de fechamento temporário de escolas, universidades, indústrias, shopping centers, museus, teatros, cinemas, restaurantes, enfim, espaços em que a reunião de pessoas pudesse representar perigo de disseminação do novo Coronavírus.
Nessa linha, seguiu também o Poder Judiciário. O CNJ – o Conselho Nacional de Justiça, com o objetivo de prevenir o contágio pelo novo Coronavírus – Covid-19, e garantir o acesso à justiça neste período emergencial, editou a resolução Nº 313 de 19/03/2020, suspendendo os prazos processuais até o dia 30 de abril de 2020.
Em suma, a pandemia do novo Coronavírus trouxe inúmeras consequências para a sociedade em geral, em especial, para as relações trabalhistas, pois com a paralisação compulsória de empresas em diversos setores da economia, surgiram inúmeras dúvidas relacionadas à continuidade do contrato de trabalho, e aos direitos e deveres dos empregados e empregadores.
Por fim, no último domingo, dia 20/03/2020, o governo federal editou a Medida Provisória n.º 927/2020, que trata sobre as medidas trabalhistas para enfrentamento do estado de calamidade pública instaurada face a pandemia do novo coronavírus.
Em virtude do atual cenário, editamos o presente material que visa sanar algumas dúvidas, esclarecendo e orientando, principalmente os empregadores, no que podem fazer para minimizar os efeitos do Coronavírus nas relações de trabalho.
- DA CONTINUIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO EM TEMPOS DE PANDEMIA
No dia 06 de fevereiro de 2020, foi promulgada a Lei 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do Coronavírus.
A referida Lei prevê, em seu art. 3º, algumas medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública, tais como quarentena, isolamento, realização compulsória de exames médicos, testes laboratoriais, coleta de amostras clínicas, dentre outras.
Caso o empregado falte ao serviço em virtude das hipóteses listadas no art. 3º, o empregador não poderá realizar quaisquer descontos no salário, pois, o §3º do citado artigo dispõe que será considerado falta justificada ao serviço. Para tanto deve o trabalhador infectado, apresentar atestado médico, o qual ficará em licença previdenciária, caso ultrapasse 15 dias de afastamento do trabalho.
Além das disposições trazidas pela Lei 13.979/2020, vale lembrar que aplica-se, também, as disposições previstas na Convenção 155 da OIT que trata sobre segurança e saúde do trabalhador. Dentre as inúmeras implicações da Convenção destacamos o disposto no art. 19, item “f”, que consagra o direito de resistência do empregado. Vejamos:
O trabalhador informará imediatamente o seu superior hierárquico direto sobre qualquer situação de trabalho que, a seu ver e por motivos razoáveis, envolva um perigo iminente e grave para sua vida ou sua saúde; enquanto o empregador não tiver tomado medidas corretivas, se forem necessárias, não poderá exigir dos trabalhadores a sua volta a uma situação de trabalho onde exista, em caráter contínuo, um perigo grave ou iminente para sua vida ou sua saúde.
Assim, o empregado que faltar ao trabalhado nas condições acima descritas, também terá suas faltas justificadas.
Um ponto que merece atenção é que, caso o empregador não cumpra com as disposições contidas no art. 19, “f” da Convenção, entendemos que gera ao empregado a possibilidade da rescisão do contrato de forma indireta, conforme alínea “c” do art. 483, uma vez que o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando “ocorrer perigo manifesto de mal considerável”.
Estaria caracterizado a rescisão indireta, também, nos casos em que o empregador não fornece EPIs e o empregado corre perigo de contrair grave doença, em virtude do trabalho que executa.
Ou seja, no caso da pandemia do novo Coronavírus, os empregadores devem fornecer todos os EPIs necessários para elidirem uma possível contaminação dos seus empregados, bem como, orientar sobre as normas de higiene e segurança do trabalho que devem ser adotadas para este momento de crise, tudo nos termos do art. 157, I e II da CLT.
No entanto, o trabalhador também tem responsabilidades neste momento, devendo respeitar as ordens e orientações patronais, usar adequadamente os EPIs fornecido e comunicar o superior hierárquico ou o empregador sobre qualquer suspeita de risco que for percebido.
O descumprimento de tais regras, colocando em risco a saúde própria e de terceiros, configura falta grave, na forma do parágrafo único do art. 158 da CLT, a legitimar o exercício do poder disciplinar pelo empregador.
Neste sentido, a Lei 13.979/2020, traz uma possível hipótese de justa causa para a rescisão do contrato de trabalho, ao determinar no §4º do art. 3º que “as pessoas deverão sujeitar-se ao cumprimento das medidas previstas neste artigo, e o descumprimento delas acarretará responsabilização, nos termos previstos em lei”.
No nosso entender, resta claro que, caso o empregado se recuse e/ou descumpra qualquer medida imposta pelo art. 3º da Lei 13.979/2020, acarretará sanção passível de justa causa, nos termos da alínea “h” do art. 482 da CLT, o “ato de indisciplina ou de insubordinação”.
- DA SUSPENSÃO COMPULSÓRIA DAS ATIVIDADES DA EMPRESA
Em virtude da pandemia do novo Coronavírus, os governos estão adotando medidas extremas, como já mencionado, impondo o fechamento temporário de escolas, universidades, indústrias, shopping centers, museus, teatros, cinemas, restaurantes, enfim, espaços em que a reunião de pessoas pudesse representar perigo de disseminação do novo Coronavírus.
Em face da suspensão temporárias das atividades empresárias, há forte probabilidade de empreendimentos economicamente mais frágeis e sem capital de giro quebrarem neste momento, então questiona-se, qual ou quais medidas podem ser tomadas para que o empregador não feche as portas, cumpra com sua função social, e fique resguardado de possíveis reclamações trabalhistas?
Todavia, a MP 927/2020 trouxe algumas medidas que podem ser adotas para o enfrentamento dos efeitos econômicos decorrentes do estado de calamidade pública e para preservação do emprego e da renda, dentre outras, as seguintes medidas: I – o teletrabalho; II – a antecipação de férias individuais; III – a concessão de férias coletivas; IV – o aproveitamento e a antecipação de feriados; V – o banco de horas; VI – a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho; VII – o direcionamento do trabalhador para qualificação; e VIII – o diferimento do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
Como é sabido, a legislação não oferece solução pronta à imensa gama de especificidades que decorre da suspensão do funcionamento das empresas, todavia, nesse material traçamos algumas soluções possíveis de serem adotadas pelos empregadores, além daquelas prevista na MP 927/2020.
- ALTERNATIVAS PARA A CONTINUIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO DURANTO O PERÍODO DE PANDEMIA
IV.1. DO TELETRABALHO E DO TRABALHO À DOMICÍLIO “HOME OFFICE”
Para melhor compreensão, destacamos que há diferenças entre o teletrabalho e o trabalho realizado a domicilio “home office”.
O trabalho realizado à distância é gênero, sendo que entre suas espécies encontram-se o teletrabalho e o trabalho em domicilio “home office”.
O teletrabalho é o realizado com o uso da tecnologia, por meio do computador e internet, por exemplo. O trabalho se dá fora da sede da empresa e para sua caracterização é fundamental, o uso de meios telemáticos. Assim, nem todo teletrabalho é trabalho a domicilio.
Já o trabalho a domicilio o “home office”, por mais que seja considerado trabalho à distância, não se confunde com o teletrabalho. Nesse caso, pode o empregado optar pelo uso ou não da tecnologia, conforme previsto no art. 6º da CLT.
Nota-se que o trabalho em domicilio pode ser feito por meio do teletrabalho, mas isso não é a regra, uma vez que pode não ocorrer, como nos casos de suspensão das atividades em confecções.
Feito os esclarecimentos, passamos para as consequências práticas da adoção do teletrabalho ou do home office.
O teletrabalho encontra-se regulamentado pela Lei nº 13.467/2017, mais precisamente pelos artigos 75-A ao 75-E da CLT, tais artigos determinam as formalidades a serem seguidas caso a empresa opte por essa modalidade de prestação de serviços.
Primeiramente, será necessário ajuste contratual expresso entre empregado e empregador para a alteração da modalidade da prestação de serviços, de presencial para teletrabalho, deverá ser confeccionado um termo consignando as tarefas que serão desempenhadas, além de identificar o custeio, pelo empregador, da estrutura necessária para o desenvolvimento do labor, conforme dispõe o §1º do art. 75-C da CLT.
No regime de teletrabalho, o empregado deixa de se submeter às regras atinentes à limitação da jornada de trabalho, não tendo direito a horas extras, intervalos e demais períodos de descaso, nos termos do art. 62, III da CLT.
No entanto, prevê o §2º do art. 75-C da CLT, que, no momento da reversão, deve ser observado um período mínimo de transição de 15 dias, para o retorno do teletrabalho para o presencial.
Diante da gravidade da situação, entendemos que esse prazo pode ser desconsiderado para fins de saúde e segurança no trabalho.
Entretanto, como a medida pode trazer prejuízos ao trabalhador pela ausência de limitação da jornada de trabalho, deve permanecer a exigência para a realização de acordo individual escrito entre empresa e empregado autorizando a instituição do teletrabalho, nos termos do §1º do art. 75-C da CLT.
Já o trabalho a domicilio “home office”, encontra-se previsto no art. 6º da CLT, e é o mais indicado neste momento de pandemia, pois exige menos formalidades, uma vez que tal medida resguarda todos os direitos trabalhistas, inclusive no tocante à limitação da jornada de trabalho, intervalos e períodos de descanso.
Cumpre ressaltar que no home office o empregado encontra-se sobe a subordinação do empregador, que a exerce de maneira remota, ou seja, o empregado está sujeito ao poder disciplinar do empregador, podendo este adotar as medidas necessárias para o cumprimento das atividades.
Por essas razões, temos a convicção de que o empregador poderá impor o home office como medida temporária, independente da anuência do empregado, sem que tal conduta implique em ilicitude ou alteração contratual lesiva, uma vez que não se trata propriamente de uma alteração contratual, mas, sim, de uma medida emergencial e provisória.
Por isso, mais que nunca o momento exige pensar as normas trabalhistas “de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”, nos termos do art. 8º da CLT.
Neste sentido, o governo editou a MP 927/2020, determinando em seu art. 4º que:
Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregador poderá, a seu critério, alterar o regime de trabalho presencial para o teletrabalho, o trabalho remoto ou outro tipo de trabalho a distância e determinar o retorno ao regime de trabalho presencial, independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos, dispensado o registro prévio da alteração no contrato individual de trabalho.
Nota-se que o referido artigo praticamente repetiu os dizeres da CLT, todavia, a MP 927/2020, flexibilizou algumas regras para a adoção do regime de trabalho à distância.
Por fim, em razão das peculiaridades do momento de crise em que vivemos, orientamos que nos casos de adoção do trabalho a domicilio “home office”, o empregador deverá verificar e fornecer algum equipamento informático para viabilizar a prestação de serviços, caso o empregado não disponha de computador ou outra ferramenta, com o respectivo acesso à internet, que permita o trabalho remoto em meios telemáticos, nos termos dos §3º, 4º e 5º do art. 4º da MP 927/2020.
Nos casos em que a empresa precise manter alguns empregados no estabelecimento e encaminhar outros para o trabalho remoto, este último deve priorizar trabalhadores mais vulneráveis, em especial gestantes e lactantes, nos termos do art. 394-A da CLT.
Nessa linha o empregador deve ser atentar, também, as pessoas que fazem parte do grupo de risco determinado pela OMS, quais sejam: pessoas com a imunidade mais baixa; idosos; pessoas com doenças crônicas; pessoas com problemas cardíacos ou respiratórios.
IV.2. DO BANCO DE HORAS – E DA COMPENSAÇÃO
Caso as atividades da empresa não sejam compatíveis com o teletrabalho e o home office, o empregador pode optar pela compensação de jornada e pelo banco de horas.
A CLT prevê algumas possibilidades de compensação de horas, podendo ser acontecer, independentemente de acordo individual escrito, todavia deve haver a compensação dentro do mesmo mês que foram realizadas as horas extras, nos termos do art. 59, §6º da CLT, e por meio do banco de horas, que deve ser necessariamente escrito, podendo a compensação de horas acontecer dentro do período de 6 (seis) meses, se for individual, conforme disciplina o art. 59 §5º da CLT, e no prazo máximo de até 1 (um) ano, para os casos de banco de horas firmado mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, nos termos do art. 59 §2º da CLT.
A dúvida que surge no atual momento de crise é, pode fazer uso do banco de horas, no qual o empregado não possui horas para compensar, o conhecido banco de horas negativo? A resposta é sim.
A MP 927/2020, dispõem em seu art.14 que:
Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, ficam autorizadas a interrupção das atividades pelo empregador e a constituição de regime especial de compensação de jornada, por meio de banco de horas, em favor do empregador ou do empregado, estabelecido por meio de acordo coletivo ou individual formal, para a compensação no prazo de até dezoito meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública.
§ 1º A compensação de tempo para recuperação do período interrompido poderá ser feita mediante prorrogação de jornada em até duas horas, que não poderá exceder dez horas diárias.
§ 2º A compensação do saldo de horas poderá ser determinada pelo empregador independentemente de convenção coletiva ou acordo individual ou coletivo.
Nota-se que o art. 14 da MP 927/2020, alterou substancialmente as regras previstas pelo CLT para o banco de horas.
Primeiramente, possibilitou a constituição de bancos de horas para o momento de calamidade, ou seja, nos casos em que o empregado não tiver saldo, nada impede que o empregador, constitua um banco de horas, para que possa conceder as folgas, nos momentos de suspensão ou interrupção das atividades.
Se assim proceder, devem ser lançadas as horas que produzirão um saldo negativo no banco de horas e, passada a pandemia, poderá exigir do empregado até duas horas extras por dia de trabalho até eliminar o saldo negativo do empregado pelo prazo de até um ano, uma vez que é a duração máxima do banco de horas estipulado por negociação coletiva.
Outro ponto importante, é que a referida norma estendeu o prazo para a compensação das horas, podendo ocorrer a compensação em até 18 (dezoito) meses, independentemente de ser o banco de horas individual ou coletivo.
Cumpre ressaltar, que a constituição do banco de horas previsto no art. 14 da MP 927/2020, só será permitida mediante acordo individual formal, ou seja, deve ter termo assinado pelo empregado e empregador.
Por fim, a referida Medida Provisória, trouxe a possibilidade do empregador antecipar, para o momento de pandemia, o gozo de feriados não religiosos federais, estaduais, distritais e municipais e deverão notificar, por escrito ou por meio eletrônico, o conjunto de empregados beneficiados com antecedência de, no mínimo, quarenta e oito horas, mediante indicação expressa dos feriados aproveitados, nos termos do art. 13 da referida norma.
Vale ressaltar, que os feriados religiosos poderão ser aproveitados, deste que haja concordância expressa do empregado, conforme prevê o §2º do art. 13 da MP 927/2020.
Assim fazendo, o empregador pode enfrentar a situação atual sem gerar passivo de horas ou arcar com folgas remuneradas sem futura contraprestação, o que minimiza o impacto econômico na empresa.
IV.3. DAS FÉRIAS – INDIVIDUAIS E COLETIVAS
Outra medida que pode ser adotada nos casos de suspensão das atividades da empresa, ou para evitar a contaminação, as empresas podem conceder férias individuais ou coletivas aos trabalhadores.
As férias coletivas podem ser determinadas a todos os empregados ou a trabalhadores de determinados estabelecimentos ou setores da empresa nos termos do art. 139 da CLT.
Nesse caso, o § 2º do art. 139 exigia a comunicação prévia de 15 dias ao Ministério da Economia e ao sindicato da categoria profissional, todavia em virtude da pandemia instalada em virtude do coronavirus, a MP 927/2020, diante da configuração de força maior, restou dispensada a comunicação prévia ao órgão local do Ministério da Economia e a comunicação aos sindicatos representativos da categoria profissional, nos termos do art. 11 da referida MP.
Cumpre ressaltar que o empregador terá o prazo de 48h para notificar o conjunto de empregados afetados com a medida, nos termos do art. 12 da MP 927/2020.
Ainda no que diz respeito às férias coletiva, a MP 927/2020 instituiu que não serão aplicáveis o limite máximo de períodos anuais e o limite mínimo de dias corridos, previstos no §1º do art. 139 da CLT.
Já com relação às férias individuais, a MP 927/2020 também trouxe mudanças significativas, o prazo para a comunicação ao empregado que seria de 30 (trinta) dias, conforme art. 135 da CLT, passou para 48h. Vejamos o art. 6º da referida norma:
Art. 6º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregador informará ao empregado sobre a antecipação de suas férias com antecedência de, no mínimo, quarenta e oito horas, por escrito ou por meio eletrônico, com a indicação do período a ser gozado pelo empregado.
Além disso, é possível, ainda, a concessão de férias individuais aos empregados que não tenham completado o período aquisitivo, nos termos do inciso II, do §1º do art. 6º da MP 927/2020: poderão ser concedidas por ato do empregador, ainda que o período aquisitivo a elas relativo não tenha transcorrido.
Outro ponto que merece destaque, é com relação ao pagamento das férias, a MP 927/2020, alterou substancialmente à regra prevista na norma celetista, conforme o art. 9º, o pagamento da remuneração das férias concedidas em razão do estado de calamidade pública poderá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subsequente ao início do gozo das férias. Já com relação ao terço constitucional a MP 927/2020, instituiu que o empregador poderá optar por efetuar o pagamento do adicional de um terço de férias após sua concessão, até a data em que é devida a gratificação natalina, ou seja, o terço de férias poderá ser pago até a data devida prevista para o pagamento do 13º salário.
IV.4. DA LICENÇA REMUNERADA
Por fim, caso a empresa não consiga ou supere as demais alternativas, outra maneira legalmente prevista, para que possa manter a relação de trabalho é a concessão de licença remunerada, que encontra-se prevista no art. 133 da CLT.
Neste caso, o empregador mantém o pagamento de salários, pelo período de afastamento do empregado, gerando a interrupção do contrato de trabalho pelo período que se fizer necessário.
Caso o referido afastamento supere 30 dias, o empregado perde o direito as férias, conforme disposições contidas no inciso II do art. 133 da CLT, sendo certo que, cessado o período de licença, iniciar-se-á novo período aquisitivo de férias ao empregado, conforme §2º do referido artigo.
Ressaltamos que o pagamento do terço constitucional de férias, proporcional aos meses decorridos do período aquisitivo deve ser pago antes da perda das férias, esse é o entendimento consolidado na jurisprudência, vejamos o julgado da SBDI-1 do TST (E-ED-RR-175700-12.2002.5.02.0463, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro João Oreste Dalazen, DEJT 13/06/2014 ):
FÉRIAS NÃO GOZADAS. LICENÇA REMUNERADA SUPERIOR A TRINTA DIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. De conformidade com o artigo 133, inciso II da CLT, não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, desfrutar de mais de 30 dias de licença remunerada, iniciando-se o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado retornar ao serviço, após o período de licença (§ 2º do art. 133). 2. Ao assim dispor, a lei quis apenas evitar a duplicidade de gozo de férias conquistadas no mesmo período aquisitivo. A licença remunerada, contudo, não significa que o empregado não faça jus ao terço constitucional sobre a remuneração proporcional ao período de férias a que o empregado teria direito não fora a licença remunerada. Ao retirar o duplo gozo de férias, a lei não poderia subtrair-lhe também o acréscimo remuneratório contemplado no inciso XVII do artigo 7º da Constituição Federal. Essa não foi a intenção da lei, tanto que a Súmula nº 328 do TST assegura o terço constitucional mesmo em caso da remuneração atinente a férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não. Ademais, a não se interpretar assim a lei, haveria um indesejável estímulo a que o empregador frustrasse a aplicação do terço constitucional mediante a concessão de licença remunerada de 31 ou 32 dias. 3. Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento para assegurar o terço constitucional sobre a remuneração proporcional ao período de férias a que o empregado teria direito não fora a licença remunerada.
Por fim, destacamos que por se tratar de situação de interrupção contratual, ficará vedada a dispensa do empregado sem justa causa durante o período de licença, por força do que dispõe o art. 471 da CLT e o entendimento doutrinário dominante.
IV.5. DA REDUÇÃO DA JORNADA E DO SALÁRIO
Caso as opções acima não sejam viáveis para o empregador nesse momento de crise, pode ser adotada a redução da jornada e do salário, por motivo de força maior. A CLT no Capítulo VIII disciplina acerca do instituto da força maior.
O art. 501, disciplina que, entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.
Desta feita, não restam dúvidas, que a pandemia causada pelo novo coronavirus caracteriza força maior nos termos do art. 501 da CLT. Nesse sentido, o art. 503 da CLT, prevê que:
“É lícita, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a 25% (vinte e cinco por cento), respeitado, em qualquer caso, o salário mínimo da região”.
Parágrafo único – Cessados os efeitos decorrentes do motivo de força maior, é garantido o restabelecimento dos salários reduzidos.
Há que se destacar ainda que o direito do trabalho é revestido de princípios protetivos ao trabalhador, pois considera-se este como sendo, em regra, a parte hipossuficiente, de modo que deve-se (1) aplicar a norma mais favorável ao trabalhador, (2) aplicar a norma com a interpretação mais favorável (in dúbio pro operario) e (3) preservação da condição mais benéfica, dentre outros.
Lado outro, ao empregador existem princípios limitantes que vedam alterações desfavoráveis à classe obreira, já que os riscos do empreendimento são inteiramente do empregador independentemente do insucesso que possa se abater sobre este, cita-se os princípios da (1) inalterabilidade contratual lesiva, (2) intangibilidade salarial, (3) continuidade da relação de emprego, etc .
No entanto, diante de uma situação de crise nacional e mundial que foge do controle humano existem mecanismos de flexibilização das normas trabalhistas necessárias para manutenção dos postos de trabalho, bem como para evitar uma catástrofe estratosférica de desempregos.
A situação presente é tão complexa que o interesse da coletividade necessita sobrepor ao interesse do indivíduo, nos termos do art. 8 da CLT, e é nessa questão que surgem os conflitos, divergências, já que ambas as partes possuem direitos resguardados pela Constituição Federal de 1988.
Os direitos sociais estão assegurados pela Carta Magna de 1988 e dentre esses encontram-se garantido a “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo” (inciso VI, art. 7º), observa-se, portanto, que a redução do salário é considerada norma de natureza relativa já que é possível haver a sua alteração mediante normas coletivas de trabalho.
Logo de início encontramos a existência da inconstitucionalidade do artigo 503 da CLT ao permitir a redução dos salários em caso de força maior até o limite de 25%, respeitando o salário mínimo vigente. Na lição do festejado Ministro do TST Mauricio Godinho Delgado, a Constituição Federal ao fixar a regra geral da irredutibilidade salarial, derrogou a norma trabalhista, condicionando quaisquer condutas de redução salarial à negociação coletiva de trabalho (arts 7º, inciso VI e 8º, VI).
Portanto, fica considerada que para ser considerada lícita a redução salarial, deve haver a assistência do Sindicato da categoria, caso contrário, a prática de tal ato será considerada ilegal e passível de futuras demandas trabalhistas.
Na última quarta-feira (18/03/2020) o Governo Federal divulgou pacote de medidas (Programa Antidesemprego) destinadas a flexibilizar as relações de emprego para que a jornada e o salário possam ser reduzidos em até 50% como forma de conter o desemprego em meio à crise com os impactos do coronavírus sobre a economia.
Certamente na próxima semana o “Programa Antidesemprego” será encaminhado ao Congresso Nacional via projeto de lei ou Medida Provisória e conforme afirmado pelo Secretário-executivo do Ministério da Economia, Marcelo Guaranys a ideia é que “a redução de salário e jornada possa vigorar até o final deste ano”.
O foco principal do Governo Federal é a preservação dos postos de emprego e que também estão incluídas no programa a antecipação de férias individuais, a decretação de férias coletivas de maneira mais rápida e regras para facilitar o teletrabalho, a possibilidade de antecipação de feriados não religiosos e o adiamento do recolhimento do FGTS durante o estado de emergência e a dinamização do banco de horas.
A apresentação do “Programa Antidesemprego” por um lado gera insegurança e desconforto quando se refere ao trabalhador, já que numa época de decretação de quarentena nacional, muitos trabalhadores necessitam de seus salários integrais para garantir a sobrevivência própria e de seus familiares, mas, por outro lado, há também a real necessidade do empresariado em manter os postos de trabalho e os setores de produção em funcionamento já que não podem deixar “ao léu do coronavírus”, mas que estão de mãos atadas em razão da ordem dada pela OMS em manter toda a população sob quarentena domiciliar para evitar o contágio do vírus.
Cumpre mencionar que no último domingo (22/03/2020) o Ministério Público do Trabalho através da Procuradoria Geral do Trabalho editou a nota técnica conjunta nº. 06/2020 a respeito do dialogo social, negociação coletiva e adoção de medidas de proteção ao emprego e ocupação diante da pandemia da doença infecciosa COVID-19 e dentre as medidas de proteção do emprego e da ocupação encontra-se a possibilidade de adoção de medidas de redução de impacto na manutenção do emprego e da renda dos trabalhadores, devendo observar de maneira gradativa as medidas de menor impacto, sendo elas:
- Adoção de trabalho remoto (teletrabalho/home office);
- Flexibilização de jornada;
- Redução de jornada e adoção de banco de horas;
- Concessão imediata de férias coletivas e individuais; sem a necessidade de pré-aviso de 30 dias de antecedência e/ou notificação de com 15 dias de antecedência para o Ministério da Economia, cientificando-se a entidade sindical representativa, antes do início das respectivas férias;
- Concessão de licença remunerada aos trabalhadores;
- Suspensão dos contratos de trabalho (lay off), com garantia de renda;
- Outras medidas passíveis de adoção pela respectiva empresa ou setor de atividade econômica, com especial para a garantia de renda e salários.
Observa, portanto, que em meio a tempestuosa crise, existe uma grande preocupação do MPT em ocorrer dispensas massivas de trabalhadores o que agravaria em muito a situação.
Por fim, entendemos que em meio a toda essa situação o caminho mais sensato a percorrer pela empresa será a adoção de medidas menos gravosas à classe operaria, conforme apresentado pelo referida Procuradora Geral do Trabalho.
Desta feita, entendemos que a redução de jornada e salário só poderá ser realizada mediante negociação coletiva, sendo está a decisão mais segura e sensata a ser adotada, com base na previsão expressa em nossa Constituição Federal (inciso VI, art. 7º).
Cumpre ressaltar que nos casos de empregado hiperssuficiente, qual seja, aquele empregado que seja portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior à R$ 12.202,12, que representa duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, cabe a negociação individual, nos termos do Parágrafo Único do art. 444 da CLT.
- DAS FORMAS DE CONTRATAÇÃO QUE PODEM SER ADOTADAS NO MOMENTO DE CRISE DO NOVO CORONAVÍRUS
Embora a maior preocupação no cenário atual seja a manutenção ou suspensão dos serviços em razão da pandemia (COVID-19), existem alguns setores que vão demandar novas contratações, tendo em vista o aumento na procura por seus serviços, como setor de saúde e alimentação, através do fornecimento de serviços hospitalares, farmacêutico, pesquisa, supermercados, entrega de encomendas, entre outros.
Desse modo, apresentamos algumas alternativas de contratação para suprir essa demanda temporária:
V.1. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO
Uma das hipóteses de contratação mais indicadas é o contrato por prazo determinado.
Tem como características o limite de 24 meses. Caso o empregador estabeleça uma data no momento da contratação, o contrato pode ser prorrogado por uma vez dentro do limite de 24 meses.
Ainda, só será válido se tratando de serviço de natureza ou transitoriedade que justifique a predeterminação do prazo; atividades empresariais de caráter transitório ou contrato de experiência.
Disposto no art. 443, §2º, a, CLT, este contrato pode ter previsão de evento certo, ainda que a demanda seja genérica, por exemplo, atendimento à demanda gerada pela pandemia causada pelo novo coronavirus.
Nesse tipo de contratação há a incidência de todas as obrigações e deveres previstos na CLT
Nesse caso, interessante analisar economicamente o custo desse empregado no momento da rescisão contratual.
V.2. CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE
Outra hipótese para contratação é a figura do trabalhador intermitente, trazida pela reforma trabalhista.
Previsto no art. 443, §3º, CLT e 452-A, se encaixa melhor para o empregador que não tem real noção da demanda, pois faz a convocação de trabalhadores a medida que surgir a necessidade.
Tem como característica ser um contrato de trabalho escrito, no qual deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, sendo vedado valor inferior ao valor/hora do salário mínimo ou ao equivalente aos empregados que exerçam a mesma função.
O pagamento é feito ao final de cada período de prestação de serviços e deve englobar a remuneração; férias proporcionais mais um terço; décimo terceiro salário proporcional; repouso semanal remunerado; e adicionais legais.
A vantagem é que que o empregador só terá custo com a remuneração do trabalhador, nos dias que houver convocação.
Porém, feita a convocação, há a possibilidade de recusa por parte do empregado. Assim, não há a garantia de prestação do serviço quando demandado.
Interessante para trabalhadores de maior qualificação profissional.
V.3. CONTRATO TEMPORÁRIO
Previsto na lei nº 6.019/74, nesse tipo de contrato existe a figura da empresa de trabalho temporário, uma intermediadora entre o trabalhador e a empresa tomadora dos serviços.
Tem como característica a finalidade de complementar uma demanda de serviços decorrente de fatores imprevisíveis, como o COVID-19, ou fatores previsíveis, desde que estes tenham natureza intermitente, periódica ou sazonal.
A contratação pode ser feita por 180 dias, prorrogáveis por até 90 dias além do primeiro prazo mencionado. Para nova contratação do mesmo trabalhador deve ser respeitado o prazo de no mínimo 90 dias.
O contrato deve ser escrito consignando a exigência que demandou a contratação.
É assegurado ao trabalhador: remuneração equivalente à percebida pelos empregados da tomadora, garantido o salário mínimo regional; jornada de 8h, sendo as horas extras remuneradas com o adicional de 20%; férias proporcionais, repouso semanal remunerado; adicional noturno; indenização por dispensa sem justa causa ou término do contrato, correspondente à 1/12 do pagamento recebido; seguro contra acidente de trabalho e proteção previdenciária.
Nesse caso, existe a exigência temporal descrita, e não pode ser ultrapassada, sob pena de descaracterização do contrato.
V.4. CONTRATO VERDE E AMARELO
Previsto na Medida Provisória 905, ainda em tramitação no congresso, tem como finalidade a criação de novas vagas de trabalho para estimular o primeiro emprego, pois é um tipo de contratação exclusiva para novos postos de trabalho e destinado para pessoas de dezoito a vinte e nove anos.
Além disso, tem duração de até 24 meses, e essa modalidade só pode ser utilizada para até 20% do quadro geral de funcionários.
Tem como vantagens a redução da alíquota de FGTS de 8% para 2%, a isenção da contribuição previdenciária patronal e ainda a redução da indenização sobre o saldo de FGTS de 40% para 20%. Ressalta-se que a indenização mencionada, nessa modalidade de contratação, é obrigatória mesmo que a dispensa se dê por justa causa.
Por ser um contrato para estimular o primeiro emprego, talvez não seja o mais adequado para suprir demanda pessoal mais experiente.
Ainda, importante ressaltar que essa modalidade de contratação surgiu com uma Medida Provisória que está pendente de votação no Congresso Nacional até a presente data.
V.5. CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO (LEI 9.601/1998)
Diferencia-se do contrato de trabalho por tempo determinado, por exigir que exista previsão e Acordo Coletivo de Trabalho ou Convenção Coletiva de Trabalho.
Previsto na lei 9.601/1998, tem também como diferencial que pode ser prorrogado mais de uma vez e a indenização para a rescisão antecipada dependem do que for acordado ou convencionado.
Não existe aqui a obrigatoriedade prevista para o contrato de trabalho por tempo determinado citado anteriormente, qual seja, que para ser válido necessariamente deve tratar de serviço de natureza ou transitoriedade que justifique a predeterminação do prazo; atividades empresariais de caráter transitório ou contrato de experiência.
Com o novo Coronavírus, pode surgir a necessidade de novas contratações para a substituição de mão de obra permanente que ficará afastada por questões de saúde, dessa forma cabe ao empregador analisar e decidir qual a melhor formar de suprir essa necessidade.
- CONCLUSÃO
Em meio ao caos vivido em virtude do novo coronavirus, editamos o presente material, de maneira preliminar, uma vez que a pandemia causada pela COVID-19 não tem precedentes na história recente da humanidade.
Dito isto, após realizar uma análise conjunta da Lei 13.979/2020, da Medida Provisória 927/2020, da CLT e da CF, traçamos algumas medidas que podem ser tomadas pelos empregadores neste momento crítico.
Abordamos os principais temas trazidos pelas medidas adotadas pelo governo, sem deixar de lado o texto normativo contido na CLT e os preceitos fundamentais da Constituição da República Federativa.
Assim, analisamos as possibilidades de faltas justificadas ao trabalho, bem como as regras de segurança e higiene do trabalho, trazidas pela Lei 13.979/2020, ressaltando os direitos e deveres dos empregados e empregadores, perante a referida norma, trazendo as consequências práticas em caso de descumprimento da citada norma.
Abordamos, também, as medidas quem podem ser adotadas pelo empregador em caso de suspensão ou interrupção das atividades, de forma sistêmica, e não apenas aquelas trazidas pela MP 907/2020. Cumpre ressaltar que há outras possibilidades além das abordadas no presente estudo, que serão objetos de apreciação mais aprofundada, dada a relevância da matéria.
Discorremos um pouco sobre as possíveis formas de contratação, para aqueles empregadores que necessitaram de mais mão de obra, a exemplo das farmácias, hospitais, supermercados, industrias, enfim, todas as atividades que são consideradas como essenciais.
Por fim, ressaltamos que o presente estudo não tem cunho político, e muito menos de questionar a validade da MP 927/2020. O objetivo do presente trabalho é exclusivamente técnico e informativo, para auxiliar empregados, e principalmente, empregadores, na tomada de decisão frente ao caos instalado pelo coronavirus.
Em tempo, urge mencionar uma frase do discurso em Indianápolis, no dia 12 de abril de 1959, do então Presidente dos Estados Unidos, John F. Kennedy, afirmou que:
“Quando escrita em chinês, a palavra crise é composta por dois caracteres. Um representa perigo e o outro representa oportunidade”.
Uberlândia, 23 de Março de 2020.
Danilo de Lima Assis, advogado no Reis Advogados, regularmente inscrito na OAB/MG, sob o n.º 180.787. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – 2019. Contato (34) 99257-8785.
Divino Donizete Romão Júnior, advogado no Reis Advogados, regularmente inscrito na OBA/MG, sob o n.º 159.268. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela faculdade Damásio Educacional – 2018, e pós-graduando em Direito Corporativo e Conpliance pela Escola Paulista de Direito. Contato (34) 99103-5221
Marco Túlio De Castro Caliman, advogado no Reis Advogados, regularmente inscrito na OAB/MG, sob o n.º 161.587. Especialização em Direito Societário e contratos empresariais pela Universidade Federal de Uberlândia – 2019. Contato (34) 99911-7408.