sábado , 24 julho 2021
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Direito Agrário - Foto: Caroline Mattioni

Do dever constitucional de modernização do licenciamento ambiental no Brasil e para o agronegócio

por Georges Humbert.

O meio ambiente é tema dos mais relevantes nos dias atuais, em todo o mundo. No Brasil, desde 1988, ganhou status de bem jurídico protegido constitucionalmente, estando objetado em capítulo específico, a partir do art. 225, bem como plasmado em diversos dispositivos, como o 5º, LXXIII, 23, V a VII, 24, VI a VIII,129, III, 170, VI, 174, § 3º, 186, II, 200, VIII, 218, parágrafo único, e 220, II, além de outras passagens de disciplina de bens ambientais específicos, como recursos hídricos, minérios, cultura, comunidades tradicionais, cidades e outras questões inerentes ao meio ambiente.

Esta realidade se potencializa quando se vislumbra a regulação da matéria no plano infraconstitucional e, infelizmente, também no infralegal – por via de decretos, permitidos pelo art. 84, IV, da Constituição, de competência privativa do Legislativo e para fiel execução da lei – ou debaixo da lei, como ensinava Geraldo Ataliba, mas também pelas famigeradas resoluções, instruções, portarias, atos interna corporis, os quais não podem limitar e condicionar direitos de terceiros, do cidadão, ao menos sem violar o direito fundamental à segurança jurídica e a respectiva garantia da legalidade, segundo a qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei – isto, na forma da Constituição, da Lei Maior, significa, em virtude de lei em sentido estrito (ato do Poder Legislativo) ou Decreto (ato legislativo atípico expedido somente pelo chefe do Executivo e para fiel execução de lei).

Por conseguinte, é sob a égide desses alicerces normativos que deve ser compreendido e aplicado o direito ambiental, incluindo o licenciamento ambiental, instituto regido e fundado no art. 225 da Constituição, seus princípios, regras e definições. Fundado no princípio da proteção e no dever jurídico do Poder Público de controle e fiscalização do meio ambiente, bem como na condição de processo que comportará os estudos e avaliações ambientais, na forma do art. 225, § 1°, IV e V, o licenciamento ambiental possui um fundamento de direito positivo, mas deriva da análise de um conjunto de normas jurídicas mais abrangidas pelo Direito Administrativo.

Há, ainda, no âmbito infraconstitucional, a Lei nº 6.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente), que, em seu art. 9º, prevê o licenciamento como instrumento da política do meio ambiente No âmbito federal infralegal, há duas normas relevantes, a saber, a Resolução CONAMA nº 01/86 e n° 237/97.

Ou seja: o regime jurídico do licenciamento ambiental no Brasil tem 40 anos, está ultrapassado, não acompanhou os avanços sociais, econômicos, ambientais e, a toda evidência, as inovações e modernizações tecnológicas. Sustentar a amutenção deste sistema arcaico, lento e falho, pois já se mostrou que não protege o ambiente como deveria e atrapalha o desenvolvimento social e econômico, é violar a lógica. E mais: é violar o sistema jurídico, notadamente a Constituição, que determina a razoável duração do processo – inclusive do processo de licenciamento ambiental, bem como a eficiência da administração – e o processo de licenciamento das décadas de 80 e 90 do século passado são tudo, menos eficientes ou eficazes. Portanto, é preciso romper esse mito em torno do licenciamento ambiental e, com técnica, ciência e fundamento jurídico, fazer a sua modernização, como já ocorreu, diga-se, no em todo o mundo desenvolvido. É preciso romper preconceitos, radicalismos, achismos, ideologias e decidir de acordo com a ordem jurídica e técnica.

Como se sabe, inexiste lei federal que regulamenta o licenciamento ambiental no Brasil, salvo a Lei Complementar Federal nº 140/2011, que se restringe a tratar das competências comuns e não dispõe sobre as competências concorrentes, não sendo portanto, norma geral sobre licenciamento ambiental, sendo esta uma necessidade premente, seja pela caducidade e vazio da lei de 1980, seja pela desatualidade e vício formal de constitucionalidade das Resoluções 01/86 e 237/99 do CONAMA.

A criação de  uma norma geral, com princípios, regras, fases, procedimentos, enfim, diversos modais de licenciamento, pelo contrário do quanto posto por uma camada ideológica e anticientífica do direito ambiental brasileiro, é modernização que urge, seja pela flagrante inconstitucionalidade, ilegalidade e insegurança jurídica das natimortas resoluções que tratam do tema, como se lei ou decreto fossem (a exemplo das famigeradas e aberrantes Resoluções 01/86 e 237/99 do CONAMA).

Funda-se, ainda, a referida nova lei geral e outras, estaduais e municipais, mais modernas, na razoabilidade, a proporcionalidade, a lógica, a realidade dos fatos e o sistema jurídico brasileiro – e mesmo mundial,  implicam a necessidade e adequação de se comportar licenças e licenciamentos com graus de complexidade, exigências e faseamentos distintos, podendo ser levado à efeito pela via do procedimento simplificado, até mesmo em fase única, nas hipóteses em que, por exemplo, as condições para instalação e operação do empreendimento ou atividade estejam preordenadas pelo órgão ambiental competente.

Ora, ao contrário do que se via à época das natimortas resoluções Conama, que exorbitavam a lei e ofendiam a Constituição, já que resolução não é lei e não pode ter força de lei, como alguns desconhecedores do direito, da democracia e da Constituição ainda insistem, no bojo dos diversos procedimentos, dos mais simples aos completos, o órgão ambiental, com o auxílio da tecnologia e da inteligência artificial, sempre deverá percorrer a fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção e autorizará a sua instalação e operação de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos apresentados pelo empreendedor e, a depender do caso, aprovados pelo ente estatal.

Ou seja, de modo menos burocrático, ineficiente e conforme a Constituição, acaba por potencializar o dever-poder de controle e monitoramento, percorrendo todos os caminhos da Licença Prévia – LP, Licença de Instalação – LI e Licença de Operação – LO são seguidos. Esta tríade, aplicada aleatoriamente, para todos os tipos de atividade, engessa a administração, os empreendedores, a sociedade e coloca o meio ambiente em risco. Procedimentos diversos, como ocorre no processo civil, penal e no administrativo, bem como no processo de licenciamento de vários estados e países, são jurídica e ecologicamente acertados, promovendo sustentabilidade, economicidade, segurança jurídica, avanços sociais e desenvolvimento, com equilíbrio ambiental.

Ademais, importante registrar que é inegável os inúmeros benefícios que a utilização de controles eletrônicos e da inteligência artificial traria ao Poder Público como aliada na proteção do direito fundamental ao meio ambiente equilibrado, seu dever constitucional insculpido no art. 225 da Constituição Federal. A utilização de ferramentas tecnológicas incrementará: (i) agilidade do processo licenciatório; (ii) a interlocução entre os órgãos públicos vinculados ao processo; (iii) a fase pós-licença; (iv) o monitoramento das suas condicionantes, sem contar a maior transparência e facilidade ao acesso às informações pelo empreendedor, Poder Público e sociedade[1].

Controles eletrônicos prévios e a utilização de uma plataforma única de licenciamento e dados ambientais em todo o território goiano tornará mais célere e seguro, por exemplo, o estudo de critérios locacionais. Isso se dará com a promoção da inteligência artificial para análise do empreendimento com características do território, compatibilidade da sua instalação com planos diretores, zoneamentos, áreas especialmente protegidas ou vedadas pela lei. Não bastasse isso, há um maior compartilhamento das responsabilidades do Poder Público com o particular, seja mediante a instituição de auditorias ambientais, seja com a ampliação das obrigações do empreendedor e seu responsável técnico.

Outra questão importante a ser abordada é que, pelo Art. 225 da Constituição, jamais poderão se submeter a um regime simplificado de Licenciamento Ambiental os empreendimentos de significativo impacto ambiental, pois que sujeitos à apresentação de Estudo de Impacto Ambiental e respectivo Relatório de Impacto Ambiental – EIA/RIMA.

O Procurador-Geral do Estado do Rio de Janeiro e professor Rafael Daudt D’Oliveira escreveu a obra A Simplificação no Direito Administrativo e Ambiental,  chamando a atenção da sociedade para formas de garantir mais efetividade à proteção do meio ambiente. Com efeito, diversos países do mundo vêm adotando medidas de simplificação, com destaque no âmbito do direito administrativo e ambiental, de forma a facilitar a vida do cidadão e das empresas e as suas relações com a Administração Pública. Por ser uma tendência mundial que, segundo o autor, “traria enormes benefícios ao Brasil”, o estudo tem como base pesquisas com inúmeras referências nacionais e internacionais sobre o tema.

Para Daudt, a simplificação não implica na diminuição da proteção do meio ambiente. “Pelo contrário, a racionalização do controle significa que a atuação dos órgãos sejam diretamente proporcionais aos riscos ou impactos das atividades para o meio ambiente e para sociedade. Ou seja, atividade de maior risco e maior impacto, maior controle. E, na medida que o risco é menor, o controle vai sendo suavizado. Isso representa otimização e redução de custos”, explicou[2].

Com a simplificação, de acordo com o especialista, é possível ter maior efetividade na proteção do meio ambiente, na dimensão ecológico ambiental. “Hoje, há uma lógica paternalista e a intervenção do Estado gera burocracias inúteis. O país gosta de criar dificuldade para vender facilidade.”

A Europa, uma das regiões do mundo mais rigorosas na questão de proteção ambiental, passou por um processo de simplificação, por meio do Institute European Environmental Policy. Os princípios são foco nos resultados, obrigações proporcionais aos problemas e maximização dos ganhos, sendo certo que, há mais de dez anos Portugal busca o que denominam de “licenciamento zero”.

Outra questão importante é a conformidade destes instrumentos com a Lei Federal nº 13.874/2019, que instituiu a Declaração dos Direitos de Liberdade Econômica, destacar que a nova lei implica em processos mais ágeis, dinâmicos, céleres e eficientes, o jurista baiano aponta os princípios da confiança e da presunção de boa-fé do empreendedor. De uma detida análise da nova lei, verifica-se, destas e outras regulamentações, que se trata de norma que em nenhuma medida reduz a proteção ao meio ambiente, mas vai ao encontro dos direitos fundamentais de liberdade, segurança e aos princípios da ordem econômica, da administração pública, notadamente o da eficiência, como também aos da tutela do meio ambiente, especialmente no que tange a promoção da sustentabilidade, valor jurídico que somente alcança a sua máxima potência quando o desenvolvimento econômico, o progresso social e a preservação dos ecossistemas caminham de mãos dadas, como é o que se pretende com a Declaração de Direitos da Liberdade Econômica, que veio tarde, mas em boa hora[3].

Vê-se, portanto, que a modernização do licenciamento ambiental baiano e brasileiro é necessária, já foi concretizada, com sucesso, por muitos estados, precisa ser contínua, acompanhando a evolução da sociedade, tecnológica e inovações diversas, razão pelo que não expressa um retrocesso ambiental, mas tão somente adequa cada procedimento específico em razão das peculiaridades e características do empreendimento objeto de análise.  Na verdade, diga-se, busca-se atender ao princípio da eficiência, insculpido no art. 37 da Constituição Federal, com a institucionalização de procedimentos diferenciados com vistas a compatibilizar as etapas de planejamento, implantação e operação.

Sobre a eficiência produtiva, ensinam Danielle Cristina Lanius, Ivo Teixeira Gico Júnior e Raquel Maia Straiotto:

“A eficiência produtiva diz respeito ao aproveitamento ótimo dos recursos de produção, isto é, produzir mais (output) com os mesmos recursos (input) ou produzir o mesmo com menos recursos. Isso é ser eficiente do ponto de vista produtivo. A ideia está sempre relacionada com prover o máximo produto com os recursos e tecnologia disponíveis, e remete, portanto, à eliminação de desperdício (produzir mais dispondo da mesma quantidade de recursos ou produzir o mesmo consumindo menos recursos).[4]

Dizer que se pretende a aprovação da licença ambiental tácita, ou que não existe licença ou controle para as atividades do agronegócio baiano é uma inverdade jurídica e mesmo uma teratologia. Primeiro porque a própria norma deixa claro que a nova modalidade de licenciamento exige uma série de requisitos, estudos e documentos, os quais tem fé-pública e presunção de validade e boa-fé, conforme a lei de liberdade econômica e a lei de introdução ao direito brasileiro, sendo certo, outrossim, que tudo isso está sempre sob o crivo, monitoramento, controle e fiscalização do estado e seus agentes.

Segundo porque a Constituição impõe, no art. 225, §1°, o dever ativo de controle e monitoramento. Desta forma, seja porque há vedação expressa à licença ambiental tácita, seja porque as demais normas impedem que as atividades de baixo risco sejam exercidas sem controle e monitoramento via licenças, não há que se falar em ausência de licenças, controle ou monitoramento ambientais, mas sim de um novo método, meio, procedimento, mais moderno, eficaz, de acordo com a tecnologia e a evolução, nos últimos 40 anos, bem como às melhores práticas de governança do Brasil e do mundo.

Ponto relevante, em matéria e processos de natureza jurídico-ambiental é que a nova Lei dos Direitos de Liberdade Econômica inverte uma lógica até então dominante, da interpretação e aplicação da norma e das restrições em favor da administração pública. Isto porque, a partir de agora, passa a vigorar a presunção de boa-fé em favor do empreendedor, cujos atos, agora, tal qual ao do próprio Poder Público, gozarão de presunção de legitimidade e de veracidade, cabendo ao servidor público que duvidar de sua higidez e validade provar o que alega. Some-se a isso, o fato de que o particular passa a ser considerado a parte vulnerável da relação, o que implica que as questões complexas, onerosas e os embaraços criados pela própria fiscalização ambiental precisam ser relativizados, arcados e corrigidos pela própria administração, salvo prova de que o empreendedor não é hipossuficiente no caso concreto, tudo nos termos do art. 2° da Lei nº 13.874/2019.

Além disso, pela Constituição e normas derivadas, no processo administrativo s no licenciador e no autorizativo, deve ocorrer a especialidade de tratamento, de acordo com os impactos já conhecidos, assim como a impossibilidade de criação de etapas, exigências, gargalos, burocracias, condicionantes e outros atos estatais impertinentes ou sem fundamento e motivação técnica, como pretende a presente ação e, desacertadamente, acatou a decisão ora recorrida, que em vez de manter o meio ambiente ecologicamente equilibrado, como determina a norma maior, acaba por potencializar o risco de danos e impactos, na exata medida que leva uma série de atividades já conhecidas e controladas a ilegalidade, insegurança jurídica, com risco de desemprego, perdas econômicas e de qualidade ambiental.

A nova lei geral de licenciamento, muito combatida, não é um arroubo individual. Muito menos fruto de ideologia, paixões ou privilégios. É resultado de longos estudos técnicos e jurídicos levados a efeito por estados, como o Estado da Bahia, desde 2006, com a ampla participação da sociedade civil. Daí, resultaram o apontamento da viabilidade prática, técnica, jurídica, das peculiaridades do caso concreto, da necessidade e adequação socioeconômica e respectivos impactos de seus custos. Nesta linha, trata-se de verdadeiro avanço, já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, que não suspendeu os efeitos do novo regime jurídico de licenciamento ambiental do Estado da Bahia e do Ceará, além de ir ao encontro do que foi recentemente delimitado a última reforma à Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, Decreto-Lei nº 4.657/1942, em seus arts. 22 e 23.

Cumpre trazer à colação, neste passo, o art. 3°, IV e XI, da Lei nº 13.874/2019, há o direito do empreendedor de “receber tratamento isonômico de órgãos e de entidades da administração pública quanto ao exercício de atos de liberação da atividade econômica, hipótese em que o ato de liberação estará vinculado aos mesmos critérios de interpretação adotados em decisões administrativas análogas anteriores, observado o disposto em regulamento”, além de “não ser exigida medida ou prestação compensatória ou mitigatória abusiva, em sede de estudos de impacto ou outras liberações de atividade econômica no direito urbanístico”.

Assim sendo, ao contrário do que alegado pelo senso comum e por uma ala ambientalista radical, que se pauta por ideologia, em detrimento da ciência, das leis e dos fatos reais, a norma estadual em debate e modernização de procedimentos ali disciplinadas, vai ao encontro das normas gerais da União, da Constituição Estadual e da Constituição Federal e dos deveres de sustentabilidade, razoabilidade, proporcionalidade, equilíbrio, necessidade e adequação dentro dos processos e procedimentos ambientais, sendo certo que nada mais arriscado e perigoso do que sustar a lei e o decreto em debate, com todo seus estudos e participações multifacetadas.

Notas:

[1] SASSON, Jean Marc. Direito ambiental 4.0: inteligência artificial e o poder de polícia ambiental. Disponível em file:///C:/Users/Fabricio/Downloads/Direito%20ambiental%204.0_%20intelig%C3%AAncia%20artificial%20e%20o%20poder%20de%20pol%C3%ADcia%20ambiental%20-%20JOTA%20Info.pdf

[2] Daudtt D’ Oliveira, Rafael Lima. Simplificação No Direito Administrativo E Ambiental, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020.

[3] HUMBERT, Georges. Efeitos da Lei da Liberdade Econômica do Direito Ambiental. Disponível em https://direitoambiental.com/efeitos-da-lei-da-liberdade-economica-no-direito-ambiental/

[4] LANIUS, Danielle Cristina Lanius; GICO JÚNIOR, Ivo Teixeira; STRAIOTTO, Raquel Maia. O princípio da eficiência na jurisprudência do STF. Disponível em file:///C:/Users/Fabricio/Downloads/REVISTA%20DE%20DIREITO%20ADMINISTRATIVO%20(9).pdf

Georges Louis Hage Humbert, Legal Master de Mosello Lima Advogados Associados, Professor, Pós-Doutor em Direito (Universidade de Coimbra), Doutor e Mestre em Direito (PUC-SP), é presidente do Instituto Brasileiro de Direito e Sustentabilidade – Ibrades e ex-membro do Conselho Nacional de Meio Ambiente (Conama) e do Comitê de Respostas à Desastres do Conselho de Governo da Presidência da República.

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